Постанова
Іменем України 
 20 лютого 2020 року
м. Київ
справа № 159/3641/16-к
провадження № 51-9496км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,  
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисників                                                  ОСОБА_6 ,   ОСОБА_7 ,
захисників 
(у режимі відеоконференції)                 ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Рівненського апеляційного суду від 17 січня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016180010005064, за обвинуваченням:
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  уродженця та жителя АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, останнього разу – за вироком Богунського районного суду м. Житомира  від 28 грудня 2011 року за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць, звільненого 25 липня 2014 року у зв`язку з відбуттям строку покарання,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК);
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,  уродженця м. Каховки Херсонської області, такого, що проживає без реєстрації  у АДРЕСА_2 , неодноразово судимого, останнього разу – за вироком Оболонського районного суду  м. Києва від 11 лютого 2016 року за  ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 125 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК;
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ,  уродженця та жителя АДРЕСА_3 , неодноразово судимого, останнього разу – за вироком Бердичівського міського суду Житомирської області  від 5 жовтня 2011 року за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, звільненого 11 лютого 2016 року у зв`язку з відбуттям строку покарання,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК;
ОСОБА_13 ,   ІНФОРМАЦІЯ_4 ,  уродженця м. Джанкоя  Автономної Республіки Крим, жителя АДРЕСА_4 , раніше судимого: 1) за вироком Джанкойського міськрайонного суду Автономної Республіки Крим від 20 січня 2012 року за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, звільненого на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік; 2) за вироком цього ж суду  від 20 квітня 2012 року за ч. 3 ст. 185 КК із застосуванням ст. 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць, звільненого 13 березня 2015 року у зв`язку з відбуттям строку покарання,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанції обставини
За вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 23 липня 2018 року  ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 кожного визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, та призначено кожному покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. 
На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 11 лютого 2016 року  та визначено ОСОБА_11 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у строк покарання попереднє ув`язнення з 20 липня 2016 року по 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили – з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Стягнуто з засуджених солідарно на користь  Товариства з обмеженою відповідальністю «Айбокс» 160 727 грн у рахунок відшкодування майнової шкоди.
Вирішено питання  щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні. 
За вироком суду ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 визнано винуватими  у тому, що вони  протягом 20-го та 21 липня 2016 року, перебуваючи у різних містах Рівненської та Волинської областей, за попередньою змовою між собою, діючи повторно, шляхом пошкодження спеціально пристосованим пристроєм серцевини врізного замка передньої кришки грошового терміналу ТОВ «Айбокс»  проникли у сховище, звідки викрали майно, завдавши ТОВ «Айбокс» матеріальної шкоди на  відповідну суму:
–  20 липня 2017 року близько 13:00 на вул. Гагаріна, 16 у м. Рівному (торговий центр «Чайка», магазин «Сільпо») – майно на загальну суму 13 995 грн;
– 20 липня 2017 року близько 16:00  на вул. Макарова, 23 у м. Рівному (торгово-розважальний центр «Екватор», магазин «Велмарт») – майно на загальну суму 21 799 грн;
– 20 липня 2017 року близько 19:30 на вул. Лесі Українки, 67 у м. Луцьку (магазин «Театральний») – майно на загальну суму  14 298 грн;
– 20 липня 2017 року близько 20:31 на вул. Єршова, 11 у м. Луцьку (магазин «Фуршет») – майно на загальну суму  11 285 грн;
– 20 липня 2017 року близько 20:50 на вул. Ветеранів, 6 у м. Луцьку (магазин «Велмарт») – майно на загальну суму  11 780 грн;
– 21 липня 2017 року близько 12:00 на вул. Лесі Українки, 29 у м. Ковелі (магазин «Салют») – майно на загальну суму 6 970 грн;
– 21 липня 2017 року близько 12:18 на вул.  Сагайдачного, 7 у м.  Ковелі (магазин «Колібріс») – майно на загальну суму 6 110 грн.
За наслідками розгляду кримінального провадження суд першої інстанції дійшов висновку про  відсутність у діях ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 кваліфікуючої ознаки крадіжки «вчинення злочину у складі організованою групи» та виключив її з обвинувачення, кваліфікувавши дії  засуджених за ч. 3 ст. 185 КК як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно,  поєднане з проникненням у сховище.
Рівненський апеляційний суд ухвалою від 17 січня 2019 року залишив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 без змін. На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 зарахував у строк покарання  строк попереднього ув`язнення з 20 липня 2016 року по 17 січня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У решті вирок суду залишив без змін.
Ковельський міськрайонний суд Волинської області ухвалою  від 21 березня 2019 року виправив описку, допущену у вироку Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 23 липня 2018 року, а саме в резолютивній частині судового рішення в абзаці 9 зазначив строк відбування покарання  ОСОБА_11 – 21 липня 2016 року замість помилково вказаної дати – 20 липня 2016 року.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду й призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного засудженим покарання тяжкості кримінального правопорушення та їх особам через м`якість. Обґрунтовуючи свої вимоги,  скаржник зазначає, що апеляційний суд, залишаючи його апеляційну скаргу без задоволення, належним чином не перевірив і не дав переконливих відповідей на доводи у його скарзі про наявність в діях засуджених ознак організованої групи та про невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину й особам обвинуваченихчерез м`якість. Указує на те,  що  згаданий суд  не звернув уваги на допущені судом першої інстанції порушення,  який у мотивувальній частині вказав на те, що ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 при вчиненні кримінальних правопорушень діяли за попередньою змовою групою осіб, і перекваліфікувавши їх дії з ч. 5 ст. 185 на ч. 3 ст. 185 КК не вказав цієї кваліфікуючої ознаки.  Крім того, стверджує, що  апеляційний суд, усупереч вимогам статей 404, 405 КПК порушив процедуру розгляду клопотання прокурора про дослідження доказів у кримінальному провадженні, а тому, на думку скаржника, формально здійснив процедуру перегляду й постановив судове рішення, яке не відповідає положенням статей 22, 23, 94, 370,419 КПК.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримала касаційну скаргу, просила ухвалу апеляційного суду скасувати й призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Захисники ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , кожен окремо, заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора, вважаючи ухвалу апеляційного суду законною та обґрунтованою.
 
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. (ч. 1 ст. 412 КПК).
Відповідно до приписів ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвала апеляційного суду – це рішення стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, і, відповідно, має відповідати вимогам ст. 370 КПК.
Згідно зі статтями 2, 7, 404, 419 зазначеного Кодексу при перегляді оскарженого вироку апеляційний суд, дотримуючись засад кримінального провадження, зобов`язаний ретельно проаналізувати всі доводи, викладені  в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, перевіривши при цьому, чи повно здійснено судовий розгляд, чи відповідають висновки у вироку фактичним обставинам справи і чи правильно було застосовано закон України про кримінальну відповідальність. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Проте суд апеляційної інстанції належним чином не виконав наведених законодавчих приписів.
Як убачається з матеріалів провадження, органами досудового слідства ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 обвинувачувались  у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК. 
За  результатами судового розгляду суд першої інстанції, перевіривши докази у кримінальному провадженні та надавши їм відповідну правову оцінку, дійшов висновку про відсутність у діях ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 кваліфікуючої ознаки  крадіжки «вчинення злочину організованою групою», а тому перекваліфікував дії засуджених з ч. 5 ст. 185 на ч. 3 ст. 185 КК і призначив їм покарання  в межах санкції статті норми закону.
Не погодившись із вироком, прокурор подав апеляційну скаргу,  в якій він, наводячи конкретні доводи на обґрунтування заявлених вимог, указував на наявність доказів, які не отримали належної правової оцінки, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема ч. 3 ст. 185 КК, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засуджених через м`якість. Також скаржник вказував на те, що викладені у вироку висновки суду містять істотні суперечності, оскільки  суд  встановив, що ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 при вчиненні кримінальних правопорушень діяли за попередньою змовою групою осіб, натомість при перекваліфікації їй діяння не зазначив  такої кваліфікуючої ознаки.  У зв`язку з чим прокурор просив оспорюване рішення скасувати і постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 за ч. 5 ст. 185 КК.
Однак апеляційний суд належним чином не перевірив викладених у ній доводів, не навів переконливих мотивів для їх спростування та не зазначив підстав, на яких скаргу залишив без задоволення.
Зокрема, без належної оцінки залишилося твердження прокурора про наявність у кримінальному провадженні доказів, що вказують на наявність в діях ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13  ознак організованої групи, однак ці докази не отримали належної оцінки суду.
Відхиляючи вимоги сторони обвинувачення в цій частині, апеляційний суд у своїй ухвалі послався на те,  що  апеляційна скарга прокурора на вирок місцевого суду не містить жодних підстав про повторне дослідження у порядку ч. 3 ст. 404 КПК фактичних обставин кримінального провадження, а тому дійшов висновку, що суд не має права скасувати оскаржуваний вирок за доводами, наведеними у скарзі прокурора, яка, окрім того, не містить посилання на положення статей 420, 421 КПК.
Крім того, попри те, що  прокурор в апеляційній скарзі заперечував  правильність призначеного засудженим судом першої інстанції покарання, апеляційний суд  указав на те, що апелянт не оскаржує обраного заходу примусу, який визначив місцевий суд.
Верховний Суд також погоджується з доводами прокурора про те, що апеляційний суд не дав чіткої відповіді на доводи, наведені в його апеляційній скарзі, щодо наявних суперечностей у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, та висновках місцевого суду при кваліфікацію дій обвинувачених за ч. 3 ст. 185 КК.
Як убачається мотивувальної частини вироку, суд у формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, зазначив, що  ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 при вчиненні кримінальних правопорушень діяли за попередньою змовою групою осіб. Проте, суд мотивуючи висновок щодо кваліфікації дій засуджених за ч. 3 ст. 185 КК, при зіставленні ознак установленого злочинного діяння та ознак злочину, відповідальність за який передбачена тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність, суд усупереч вимогам ч. 3 ст. 374 КПК допустив суперечність, не зазначивши кваліфікуючої ознаки цього злочину «за попередньою змовою групою».
З огляду на наведене, доводи, викладені в касаційній скарзі прокурора, в цій частині є слушними, оскільки їх підтверджено обґрунтованими мотивами.
За таких обставин ухвала апеляційного суду в цій частині не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, є постановленою з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і підлягає скасуванню, а кримінальне провадження — призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Разом із тим, посилання прокурора на те, що апеляційний суд порушив процедуру розгляду його клопотання про дослідження доказів у кримінальному провадженні не можна визнати  обґрунтованими, оскільки згідно з даними, відображеними на носії інформації, на якому  за допомогою технічного засобу зафіксовано перебіг судового засідання, жодних клопотань у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 404 КПК, під час апеляційної процедури  прокурор не заявляв.
Отже, подану касаційну скаргу з огляду на викладені в ній доводи слід задовольнити частково.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно усунути вказані недоліки, ретельно перевірити доводи, наведені в  апеляційній скарзі прокурора, у тому числі й щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації  дій засуджених, невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення, провести апеляційний розгляд відповідно до вимог КПК, за наслідком якого постановити законне й обґрунтоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, задовольнити частково.
Ухвалу Рівненського апеляційного суду від 17 січня 2019 року щодо ОСОБА_10 ,  ОСОБА_11 ,ОСОБА_12 та  ОСОБА_13  скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає. 
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                        ОСОБА_3