Справа № 760/7590/19
Провадження №11-сс/991/21/20

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

УХВАЛА

23 січня 2020 року                                                                                 м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді                     ОСОБА_1 
суддів                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю:
секретаря судового засідання       ОСОБА_4 

захисника         ОСОБА_5 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду заяву адвоката ОСОБА_5 про відвід колегії суддів у складі суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 у провадженні за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного судувід 06 грудня 2019 року, якою відмовлено у відкритті провадження за скаргою адвокатів ОСОБА_5 , ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6  на бездіяльність детектива Національного антикорупційного бюро України у кримінальному провадженні № 12016100000001664 від 08.10.2016 
ВСТАНОВИЛА:
Під час розгляду апеляційної скарги адвоката ОСОБА_5 , яка діє в інтересах ОСОБА_6 , на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного судувід 06 грудня 2019 року, якою відмовлено у відкритті провадження за скаргою адвокатів ОСОБА_5 , ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6  на бездіяльність детектива Національного антикорупційного бюро України у кримінальному провадженні № 12016100000001664 від 08.10.2016, адвокат ОСОБА_5 заявила відвід колегії суддів у складі суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 .
Відвід мотивований тим, що колегія суддів в даному кримінальному провадженні вже розглядала скаргу з аналогічних підстав, але поданої в інтересах іншої особи. Вважає, що ухвалення судового рішення при розгляді апеляційної скарги, виключає участь суддів при розгляді іншої апеляційної скарги в межах цього ж кримінального провадження, та свідчить про упередженість суддів. 
Заслухавши думку адвоката  ОСОБА_5 ,яка підтримала заяву про відвід щодо колегії суддів у складі суддів  ОСОБА_1 ,  ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 та просила її задовольнити, колегія суддів вважає, що заява про відвід не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Вичерпний перелік підстав, за наявності яких суддя підлягає відводу, визначений ст.75, 76 КПК України.
Відповідно до ст. 75 КПК України  суддя не може брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого ч. 3 ст. 35 КПК України порядку визначення слідчого судді для розгляду справи.
Водночас ст. 76 КПК України встановлює недопустимість повторної участі судді в кримінальному провадженні. Зазначена норма передбачає принцип недопустимості участі судді повторно у судовому провадженні, у якому він приймав рішення.Принцип недопустимості повторної участі суддіу кримінальному провадженні полягає в тому, що суддя вправі брати участь у конкретному провадженні лише в одній з інстанцій (під час досудового розслідування, у суді першої, апеляційної, касаційної інстанції або за нововиявленими обставинами). 
Ч. 3 ст. 76 КПК України встановлює, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції. КПК України містить чітку заборону для судді, який брав участь у кримінальному провадженні і приймав рішенняв апеляційній інстанції, брати участь у цьому ж провадженні в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції. Водночас дана норма КПК України не забороняє судді апеляційної інстанції брати участь у конкретному кримінальному провадженні впродовж усього апеляційного розгляду і приймати відповідні рішення. 
Постановлення колегією суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду ухвали прозалишення без змін ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 06 грудня 2019 року, якою відмовлено у відкритті провадження за скаргою адвокатів  ОСОБА_5 ,  ОСОБА_7 на бездіяльність детектива Національного антикорупційного бюро України у кримінальному провадженні № 12016100000001664 від 08.10.2016, а апеляційної скарги адвоката ОСОБА_5 – без задоволення, не позбавляє суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду можливості брати участь у кримінальному провадженні № 12016100000001664 від 08.10.2016 впродовж усього апеляційного розгляду і приймати відповідні рішення.
Суд не вважає заяву про відвід складу суду безумовною підставою для відсторонення складу суду від участі у кримінальному провадженні. Позиція особи, яка заявляє відвід, має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальним є можливість вважати такі сумніви об`єктивно обґрунтованими.
Адвокатом ОСОБА_5 не викладено будь-яких фактичних даних, які б могли слугувати підставою для сумніву в неупередженості складу суду. Незгода з раніше прийнятим судовим рішенням не є достатньою підставою для відводу колегії суддів.
Позиція заявника щодо відводу зводиться до наявності, на її думку, природньої психологічної зв`язаності суддів зі своїми попередніми висновками при ухваленні судового рішення за скаргою, яка подана в межах цього ж кримінального провадження з аналогічних підстав. 
Відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Отже, вирішуючи питання щодо заявленої адвокатом  ОСОБА_5 заяви про відвід, колегія суддів бере до уваги практику Європейського суду з прав людини.
Особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного (рішення у справі “Ветштайн проти Швейцарії” (Wettstein v. Switzerland), п. 43). Слід зазначити, що при узагальненні судової практики з метою однакового застосування норм права судами різних спеціалізацій у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом, було встановлено, що не є підставами для відводу суддів заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами, а також наявність скарг, поданих на суддю (суддів) у зв`язку з розглядом даної чи іншої справи, обставини, пов`язані з прийняттям суддями рішень з інших справ.
Таким чином, колегія суддів вважає, що наведені адвокатом  ОСОБА_5 на обґрунтування заяви по відвід колегії суддів у складі суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 обставини є надуманими, ґрунтуються на припущеннях, не містять підстав, передбачених ст.ст. 75, 76 КПК України, для відводу суддів, тому у задоволенні заяви про відвід слід відмовити. 
Керуючись ст. ст. 75, 76, 81 КПК України, колегія суддів –
                                                              ПОСТАНОВИЛА:
Заяву адвоката ОСОБА_5 про відвід колегії суддів у складі суддів  ОСОБА_1 ,  ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3  у провадженні за апеляційною скаргою адвоката  ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_6  на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 06 грудня 2019 року, якою відмовлено у відкритті провадження за скаргою адвокатів  ОСОБА_5 ,  ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6  на бездіяльність детектива Національного антикорупційного бюро України у кримінальному провадженні № 12016100000001664 від 08.10.2016, – залишити без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя:                                                                                      ОСОБА_1 

Судді:                                                                            ОСОБА_2 
       
                ОСОБА_3