ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

28 січня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 160/8475/19	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
головуючого судді:  Семененка Я.В.,
суддів:  Бишевської Н.А., Добродняк І.Ю.,     
за участю секретаря судового засідання Комар Н.В. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Дніпрі апеляційну скаргу Комунального підприємства «Міськзеленбуд» 
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 жовтня 2019 року (суддя Ільков В.В., повний текст складено 07.11.2019р.) по справі №160/8475/19 за позовом Комунального підприємства «Міськзеленбуд» до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування рішення, -
                                                  ВСТАНОВИВ:

КП «Міськзеленбуд» звернулося до суду з позовом, в якому просило:
- визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 16.08.2019 року, складений за результатами моніторингу закупівлі № UA-2019-02-08-001316-а (ID моніторингуUA-М-2019-08-01-000008). 
В обгрунтування заявлених вимог позивач посилався на те, що 16.08.2019 року за результатами моніторингу відповідачем закупівель складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок, з інформацією про те, що за результатами аналізу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено  порушення  вимог ч.4 ст. 36 Закону № 922 та за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності тендерної пропозиції переможця вимогам тендерної документації встановлено порушення Замовником пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922  в частині не відхилення тендерної пропозиції, яка не відповідає умовам тендерної документації.
Висновок про результати моніторингу закупівлі позивач вважав необґрунтованим з таких підстав. Так, позивач вказував на те, що підприємство не є замовником в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з чим на нього не можуть розповсюджуватися положення вказаного Закону. Крім цього, за позицією позивача, укладений договір про закупівлю не суперечить Закону України «Про публічну закупівлі» та узгоджуються з положеннями цивільного законодавства, які встановлюють основні вимоги до договору. Також, як зазначав позивач, відповідач дійшов хибного висновку про порушення законодавства, в частині не відхилення тендерної пропозиції, яка не відповідає умовам тендерної документації. З цього приводу позивач зазначав, що подана переможцем тендерна пропозиція у повному обсязі узгоджувалася з предметом закупівлі та тендерною документацією.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 жовтня 2019 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено. 
За наслідками розгляду справи судом першої інстанції зроблено такі висновки.
Так, судом зроблено висновок про те, що позивач, здійснюючи закупівлю, виступав замовником в розумінні п.9 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі». Такий висновок суд обгрунтував посиланням на положення Закону України «Про публічні закупівлі», яким визначено ознаки Замовника, а також із Статуту позивача, яким визначено власника підприємства, вид його діяльності. 
Судом зроблено висновок про те, що у спірному випадку мало порушення вимог ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», яким визначено вимоги до умов договору про закупівлю. Такі висновки суд обґрунтував тим, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Встановивши те, що згідно тендерної пропозиції вартість товару становила 2217000,0грн., а оприлюднений Договір стосувався закупівлі товару на суму 4000000,грн., суд вказав на те, що Замовником порушено ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі».
Судом зроблено висновок про порушення Замовником законодавства, в частині не відхилення тендерної пропозиції, яка не відповідає умовам тендерної документації. З цього приводу судом встановлено, що переможцем ТОВ "ДНІПРОАВТОЗАПЧАСТИНИ" було  оприлюднено в електронній системі закупівель у складі тендерної пропозиції копію аналогічного договору, предметом якого є ДК 021:2015: 34320000-6 "Механічні запасні частини, крім двигунів і частин двигунів", тоді як предметом цієї закупівлі Замовником визначено ДК 021:2015: 34330000-9 "Запасні частини до вантажних транспортних засобів, фургонів та легкових автомобілів". З цих підстав суд вказав на те, що предмет закупівлі в оприлюдненому переможцем аналогічному договорі не може бути визнаний аналогічним предмету закупівлі. 
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права, неповне з`ясування обставин справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову про задоволення позову. В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач посилається на те, що суд першої інстанції дійшов безпідставного висновку про невідповідність договору про закупівлю вимогам ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі». З цього приводу скаржник вказує на те, що Закон встановлює основні, а не виключні вимоги до договору про закупівлю. При цьому ч.1 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що договір укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. У спірному випадку, як зазначає позивач, Договір не порушував норми Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, а його умови не відрізнялися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Визначені переможцем пропозиції, в частині ціни за одиницю товару, знайшли своє відображення у Договорі, а те, що даний Договір про закупівлю, крім зазначених умов, містить ще й додаткові умови, про які зазначено в Додатку №3 до тендерної документації, на думку позивача, не суперечить вимогам Закону України «Про публічні закупівлі». Не погоджується позивач і з висновками суду першої інстанції про порушення Замовником законодавства, в частині не відхилення тендерної пропозиції, яка не відповідає умовам тендерної документації. З цього приводу позивач вказує на те, що аналогічним можна вважати договір про постачання учасником товару, який є аналогічним (тобто, подібним, схожим, а не ідентичним) предмету закупівлі. У спірному випадку, як зазначає позивач, учасником тендеру було оприлюднено договір щодо аналогічних товарів, які були предметом закупівлі. Не погоджується позивач і з висновками суду першої інстанції про те, що підприємство є Замовником в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі». З цього приводу позивач вказує на те, що підприємство не відповідає тим ознакам, які визначають належність або неналежність юридичної особи до замовникам у розумінні Закону.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить рішення суду першої інстанції залишити без змін з огляду на його законність і обґрунтованість. Фактично позиція відповідача полягає у тому, що позивач є замовником у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі», а отже на нього поширюються вимоги зазначено закону. Положення зазначеного Закону, за позицією відповідача, позивачем дотримано не було, у зв`язку з чим органом державного контролю обґрунтовано складено оскаржуваний висновок.
Перевіривши, в межах доводів апеляційної скарги, законність та обґрунтованість судового рішення, оцінивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Встановлені обставини справи свідчать про те, що 08.02.2019 року КП "Міськзеленбуд" Дніпровської міської ради в електронній системі закупівель оголошено закупівлю Запасні частини для транспортних засобів за кодом ДК 021:2015: 34330000-9 "Запасні частини до вантажних транспортних засобів, фургонів та легкових автомобілів" очікуваною вартістю 4000000,00 гривень.
25.02.2019 року відбувся електронний аукціон, за наслідками якого електронною системою закупівель було визначено наступний перелік учасників закупівлі у порядку від найнижчої цінової пропозиції до найвищої:
- ТОВ "АВТОПОСТАВКА 3000"  (код ЄДРПОУ 39185235) - цінова пропозиція учасника після закінчення аукціону -   2216999,00 UAH з ПДВ;
- ТОВ "ДНІПРОАВТОЗАПЧАСТИНИ" (код ЄДРПОУ 36641388) - цінова пропозиція учасника після закінчення аукціону -   2217000,00 UAH з ПДВ;
- ФОП "ОСОБА_1 " (код ОКПП НОМЕР_1 ) - цінова пропозиція учасника після закінчення аукціону -   2219000,00 UAH з ПДВ;
- ТОВ "ТД Альфа ЛТД" (код ЄДРПОУ 40135727) - цінова пропозиція учасника після закінчення аукціону -   3206497,20  UAH з ПДВ;
- ТОВ "ТПК Альфі ЛТД" (код ЄДРПОУ 40135727) - цінова пропозиція учасника після закінчення аукціону -   3591750,00  UAH з ПДВ.
27.02.2019 року позивачем було оприлюднено протокол про відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ "АВТОПОСТАВКА 3000" як такої, яка не відповідає вимогам тендерної документації (п.4 ч.1 ст.30 Закону України "Про публічні закупівлі". 
Отже переможцем торгів визначено ТОВ "ДНІПРОАВТОЗАПЧАСТИНИ",  первинна пропозиція якого становила суму 3054037,32 грн., остаточна пропозиція - 2217000,00 гривень.
28.02.2019 року позивачем  оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з учасником ТОВ "ДНІПРОАВТОЗАПЧАСТИНИ", якого було визначено переможцем цієї закупівлі.
11.03.2019 року КП "Міськзеленбуд" було укладено та оприлюднено в електронній системі закупівель Договір про закупівлю №11/03/2019-1 від 11.03.2019 року, який укладено між КП "Міськзеленбуд" та ТОВ "ДНІПРОАВТОЗАПЧАСТИНИ".
01.08.2019 року у електронній системі закупівель Східним офісом Держаудитслужби було оприлюднено рішення про початок моніторингу закупівлі №UA-2019-02-08-001316-а (ID моніторингу UА-М-2019-08-01-000008) з предметом закупівлі: ДК 021:2015 код СРV 34330000-9 - Запасні частини до вантажних транспортних засобів, фургонів та легкових автомобілів (запасні частини для транспортних засобів).
По зазначеній процедурі закупівлі посадовими особами відповідача проводився моніторинг на підставі інформації, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 Закону України "Про публічні закупівлі".
07.08.2019 року в електронній системі закупівель відповідачем оприлюднено запит про надання відповідних пояснень в межах проведення моніторингу закупівлі №UА-2019-02-08-001316-а.
09.08.2019 року позивачем у відповідь на запит контролюючого органу від 07.08.2019 року в електронній системі закупівель було оприлюднило пояснення, у яких підприємство виклало обґрунтування своєї правової позиції щодо питань порушених у  цьому запиті. 
16.08.2019 року за результатами моніторингу відповідачем складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок  з інформацією про те, що за результатами аналізу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено  порушення  вимог ч.4 ст. 36 Закону № 922 та за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності тендерної пропозиції переможця вимогам тендерної документації встановлено порушення Замовником пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922  в частині не відхилення тендерної пропозиції, яка не відповідає умовам тендерної документації.
Підставою для зазначено висновку органом державного контролю визначено таке.
Так у висновку  від 16.08.2019 року зазначено про те, що первинна пропозиція переможця ТОВ "ДНІПРОАВТОЗАПЧАСТИНИ" становила суму 30254037,32 грн, остаточна пропозиція - 2217000,00 гривень. Повідомлення про намір укласти договір оприлюднено 28.02.2019 року, згідно з інформацією якого ціна пропозиції становить суму 2217000,00 UАН з ПДВ. Однак, згідно з п. 2.1 оприлюдненого договору від 11.03.2019 року №11/03/2019-1 загальна вартість договору від 11.03.2019 року №11/03/2019-1 становить 4000000,00 грн., тоді як відповідно до специфікації, що є додатком №1 до договору, загальна вартість товару становить 2217000,00 грн., чим порушено вимоги частини 4 статті 36 Закону.
Також у висновку зазначено про те, що згідно з частиною 1 статті 37 Закону договір про закупівлю є нікчемним у  разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону. Відповідно до п. 1 розділу III Інструкції з підготовки тендерної пропозиції Замовник вимагає, що тендерна пропозиція, яка подається учасником процедури закупівлі, повинна містити, зокрема, інформацію та/або документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним вимогам, вимогам, визначеним у статті 17 Закону, а також іншим вимогам тендерної документації та чинного законодавства України, згідно із Додатком №2. Відповідно до п. 3 розділу 1 Додатку №2 до тендерної документації Замовник вимагає надання Довідки від Учасника в довільній формі, яка містить достовірну інформацію про наявність документально підтвердженого досвіду  виконання аналогічного договору, в якій зазначається: повне найменування, код ЄДРПОУ, місцезнаходження та дані контактної особи (ПІБ, тел.) попереднього замовника; номер та дата договору; предмет договору; вартість договору; копію аналогічного договору; копію доказів виконання аналогічного договору (акт виконаних робіт та/або видаткової накладної), копію доказів проведення розрахунків за аналогічним договором (платіжного доручення та/або виписки з банку. Аналогічним договором в розумінні цієї тендерної документації є договір про постачання учасником товару - аналогічного предмету даної закупівлі. Відповідно до абз. 2 ч.1 розділу II Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом МЕРТ України від 17.03.2019 року №454, предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32  частини  першої статті 1 Закону та на основі національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затвердженого наказ МЕРТ України від 23 грудня 2015 року № 1749, за показником четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару послуги. Однак, переможцем ТОВ "ДНІПРОАВТОЗАПЧАСТИНИ" оприлюднене в електронній системі закупівель в складі тендерної пропозиції копію аналогічного договору, предметом якого є ДК 021:2015: 34320000-6 "Механічні запасні частини, крім двигунів і частин двигунів, тоді як предметом закупвлі Замовником визначено ДК 021:2015: 34330000-9 "Запасні частини до вантажних транспортних засобів, фургонів та легкових автомобілів". Таким чином, предмет закупівлі в оприлюдненому переможцю аналогічному договорі не може бути аналогічним предмету закупівлі, в зв`язку з чим переможцем не підтверджено наявність досвіду виконання аналогічної договору, а тендерна пропозиція не відповідала умовам тендерної документації.  Отже, на порушення пункту 4 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" замовником не відхилено тендерну пропозицію, яка не відповідає умовам тендерної документації.
Не погодившись з вказаним висновком відповідача позивач звернувся до суду із позовом.
За наслідками перегляду справи суд апеляційної інстанції не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відстуності підстав для задоволення позову, з огляду на таке.
Згідно із Преамбулою Закону України «Про публічні закупівлі» цей Закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Статтею 2 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено сферу його застосування.
Так, згідно із ч.1 ст.2 Закону України «Про публічні закупівлі» цей Закон застосовується:
до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;
до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.
У свою чергу п.9 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:
юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;
органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;
у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
Отже вказаною нормою права визначено осіб, які у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі», є замовниками. При цьому вказана норма права відокремлює юридичних осіб, які здійснюють діяльність на промисловій та комерційній основі.
Тобто конструкція вказаної норми права дає підстави для висновку про те, що законодавець виключив юридичних осіб, що здійснюють комерційну діяльність, із числа осіб, які підпадають під визначення поняття «замовник» Законом України «Про публічні закупівлі».
Таким чином, передумовою для застосування ознак, які передбачені п.9 ч.1 Закону України «Про публічні закупівлі» та які визначають юридичну особу як замовника (зокрема, таку ознаку як у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків, на що посилався відповідач), є встановлення того, що діяльність такої юридичної особи не здійснюється на промисловій чи комерційній основі.
У спірному випадку встановлено те, що Комунальне Підприємство "Міськзеленбуд" Дніпровської міської ради є комунальним унітарним комерційним підприємством, створеним відповідно до рішення Дніпропетровської міської ради від 08.12.2004 року №45/22 на базі відокремленої частини комунальної власності територіальної громади міста Дніпра (пункт 1.1. Статуту КП «Міськзеленбуд»).
Відповідно до п. 1.3 Статуту власником Підприємства є територіальна громада міста Дніпра, в особі Дніпровської міської ради.
Згідно з п. 2.1. Статуту метою створення і діяльності підприємства є господарська діяльність для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою отримання прибутку.
Згідно з п. 3.1. Статуту майно Підприємства є комунальною власністю територіальної громади міста і закріплюється за Підприємством на праві господарського відання.
Згідно з п. 3.2. Статуту майно Підприємства складають основні фонди, оборотні кошти, а також інші цінності, вартість яких відображається в самостійному балансі Підприємства.
Згідно з п. 3.4. Статуту майно Підприємства, придбане ним у процесі здійснення господарської діяльності, належить на праві комунальної власності територіальній громаді міста Дніпра, в особі Дніпропетровської міської ради, та перебуває на балансовому обліку Підприємства і може закріплюватися за Підприємством на праві господарського відання на підставі відповідного рішення Власника.
Згідно з п. 3.5. Статуту джерелами формування майна Підприємства, зокрема, є грошові та матеріальні внески, передані Підприємству Власником, доходи, отримані від господарської діяльності, майно, придбане в інших суб`єктів господарювання, згідно з чинним законодавством України, отримані з міського бюджету на виконання державних та місцевих програм, затверджених міською радою, інші джерела, не заборонені чинним законодавством України, кошти.
Згідно з п. 4.9 Статуту до виняткової компетенції Власника належить, зокрема, розподіл прибутку Підприємства.
Отже наведені положення Статуту підприємства не дають підстав для висновку про те, що діяльність позивача не здійснюється на промисловій чи комерційній основі. Навпаки, зазначені положення Статуту свідчать про те, що власником (територіальною громадою м.Дніпро) створено вказане підприємство саме з метою здійснення комерційної діяльності та отримання прибутку.
Той факт, що до виняткової компетенції Власника належить розподіл прибутку Підприємства, на що, зокрема, посилався відповідач у відзиві на апеляційну скаргу, також не може свідчить про некомерційну діяльність позивача та навпаки, в контексті положень Статуту, його слід розуміти як те, що метою здійснення підприємницької діяльності підприємства є отримання прибутку, що можливо за умови здійснення комерційної діяльності.
Встановлені обставини справи не дають підстав і для висновку про те, що у спірному випадку, позивач здійснював закупівлю запасних частин для автотранспорту, з метою подальшої їх використання у некомерційній діяльності. 
Крім цього встановлені обставини справи свідчать про те, що закупівлю запасних частин позивач здійснював не за бюджетні кошти, які б виділялися для цієї мети, що зокрема підтверджується листом Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради від 02.09.2019р. №3/5-2646, який є органом, до сфери управління якого входить КП «Міськзеленбуд».
Отже встановлені обставини справи не дають підстав для висновку про те, що діяльність позивача не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, а отже не дають підстав для висновку про те, що позивач може бути віднесений до «замовників» у розумінні п.9 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі».
Оскільки позивач не є замовником у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі», то на нього не можуть розповсюджуватися положення вказаного Закону, а отже висновки органу державного контролю про порушення позивачем вимог ч.4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» не можуть бути визнані обґрунтованими.
З цих підстав суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення при неповному з`ясуванні обставин справи, що призвело до неправильного вирішення справи і вказане є підставою для скасування рішення суду та прийняття нової постанови про задоволення позову.
З огляду на задоволення позову на користь позивача підлягають стягненню судові витрати, у вигляді сплаченого судового збору, за подання позову - 1921,0грн. та за подання апеляційної скарги - 2881,50грн., а всього 4802,50грн.
На підставі викладеного, керуючись п.2 ч.1 ст.315, ст.ст.317, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства «Міськзеленбуд» - задовольнити.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 жовтня 2018 року по справі №160/8475/19 - скасувати та прийняти нову постанову про задоволення позову.
Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 16.08.2019 року, складений за результатами моніторингу закупівлі № UA-2019-02-08-001316-а (ID моніторингуUA-М-2019-08-01-000008).
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби на користь Комунального підприємства «Міськзеленбуд» судові витрати у розмірі 4802,50грн.
Постанова  суду набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена касаційному порядку у строки, які визначені ст.329 КАС України.   

Вступну та резолютивну частину проголошено 28.01.2020р.
Повний текст судового рішення складено 29.01.2020р.

Головуючий - суддя                                                                      Я.В. Семененко 

                               суддя                                                                      Н.А. Бишевська 

                               суддя                                                                      І.Ю. Добродняк