ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 580/2500/19                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: В.А. Гайдаш

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  03 березня 2020 року                                                                                       м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді                              Файдюка В.В.
суддів:                                                  Мєзєнцева Є.І.
                                                            Чаку Є.В.

При секретарі:                              Марчук О.О.
          
          розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 13 листопада 2019 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДФС у Черкаській області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень, -

В С Т А Н О В И В :

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернувся до Черкаського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Державної фіскальної служби у Черкаській області, в якому просив визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення від 05 липня 2019 року №0001114057 та №0001124057.
Позов обґрунтовано тим, що відповідач безпідставно прийняв оскаржувані податкові повідомлення-рішення, оскільки позивачем не зберігаються фальсифіковані алкогольні напої та алкогольні напої без марок акцизного податку, а протокол випробувань вилученої у позивача продукції не є належним і допустимим доказом зберігання алкогольних напоїв без марок акцизного податку. Також позивач зазначив, що постановою Лисянського районного суду Черкаської області від 17 жовтня 2019 року у справі №700/580/19 закрито провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.1 статті 164-5 КУпАП у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення. 
Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 13 листопада 2019 року даний адміністративний позов - залишено без задоволення.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким задовольнити позов в повному обсязі.
Оскільки сторони до суду не з`явилися, справу розглянуто у відкритому судовому засіданні в м. Києві, без фіксації судового процесу, в порядку ч. 4 статті 229 КАС України.
Суд, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав. 
Як вбачається з матеріалів справи, 31 травня 2019 року посадовими особами ГУ ДФС у Черкаській області проведено фактичну перевірку господарської одиниці - магазину, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , де здійснює свою підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_1 , про що складено акт від 05 червня 2019 року №69/23-00-40-0224/ НОМЕР_1 про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами.
Перевіркою встановлено факт зберігання позивачем фальсифікованих алкогольних напоїв та алкогольних напоїв без марок акцизного податку, чим порушено вимоги Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».
Під час проведення вказаної перевірки посадовими особами ГУ ДФС у Черкаській області проведено зняття залишків товарно-матеріальних цінностей у магазині позивача, зокрема: прозорої рідини з характерним запахом спирту в скляній тарі бувшій у використанні об`ємом 1 л. без марок акцизного податку - 3 пляшки; прозорої рідини з характерним запахом спирту в скляній тарі бувшій у використанні об`ємом 0,5 л. без марок акцизного податку - 1 пляшка.
У протоколі випробувань вимірювальної виробничої лабораторії ТОВ «Золотоніський лікеро-горілчаний завод «Златогор» від 20 червня 2019 року №875 зазначено, що об`єкт випробування: рідина прозорого кольору з характерним запахом спирту, що надійшла 18 червня 2019 року від ГУ ДФС у Черкаській області в кількості 1 л. визначено міцність - 35.8, лужність - 3.6, масова концентрація альдегідів, сивушного масла, естерів та об`ємна частка метилового спирту не визначаються. Даний зразок рідини прозорого кольору з характерним запахом спирту не відповідає ДСТУ 4256:5003 «Горілки та горілки особливі».
05 липня 2019 року на підставі акта перевірки від 05 червня 2019 року №69/23-00-40-0224/ НОМЕР_1 ГУ ДФС у Черкаській області згідно пп. 54.3.3 п. 54.3 статті 54 Податкового кодексу України та ч.2 статті 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" №481/95-ВР прийнято податкові повідомлення-рішення №0001114057, №0001124057, якими до позивача застосовано фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі 17000 грн. за факт зберігання алкогольних напоїв з підробленими марками акцизного податку та у розмірі 17000 грн. за факт зберігання алкогольних напоїв без марок акцизного податку. 
Не погоджуючись з такими рішеннями відповідача, вважаючи свої права порушеними, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Відповідно до ч.1 статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
За наслідком перегляду рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку, колегія суддів доходить наступних висновків.
Спірні відносини, що склались між сторонами регулюються Конституцією України, Податковим кодексом України, Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» №481/95-ВР, який визначає основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв і тютюнових виробів на території України.
В силу вимог ч.2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч.1 статті 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством.
За ч. 2 статті 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку, - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень.
Згідно абз. 7, 17 статті 1 Закону №481/95-ВР алкогольними напоями є продукти, одержані шляхом спиртового бродіння цукровмісних матеріалів або виготовлені на основі харчових спиртів з вмістом спирту етилового понад 0,5 відсотка об`ємних одиниць, які зазначені у товарних позиціях 2203, 2204, 2205, 2206, 2208 згідно з УКТ ЗЕД, а також з вмістом спирту етилового 8,5 відсотка об`ємних одиниць та більше, які зазначені у товарних позиціях 2103 90 30 00, 2106 90 згідно з УКТ ЗЕД; фальсифікацією алкогольних напоїв є умисне, з корисливою метою виготовлення алкогольних напоїв та тютюнових виробів з порушенням технології чи з неправомірним використанням знака для товарів і послуг, чи копіюванням форми, упаковки, зовнішнього оформлення, а так само прямим відтворенням товару іншого підприємця з самовільним використанням його імені.
Відповідно до п.п. 226.1, 226.5- 226.7 статті 226 ПК України у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов`язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару. Маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів здійснюється марками акцизного податку, зразки яких затверджуються Кабінетом Міністрів України. Маркуванню підлягають усі алкогольні напої з вмістом спирту етилового понад 8,5 відсотка об`ємних одиниць. Маркування вироблених в Україні алкогольних напоїв із вмістом спирту етилового до 8,5 відсотка об`ємних одиниць не здійснюється. Кожна марка акцизного податку на алкогольні напої повинна мати окремий номер, місяць і рік випуску марки та позначення про суму сплаченого акцизного податку за одиницю маркованої продукції, крім суми акцизного податку з реалізації суб`єктами господарювання роздрібної торгівлі алкогольних напоїв.
Згідно п. 226.9 статті 226 ПК України вважаються такими, що немарковані: алкогольні напої та тютюнові вироби з підробленими марками акцизного податку; алкогольні напої та тютюнові вироби, марковані з відхиленням від вимог положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України, відповідно до якого здійснюються виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, та/або марками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції; вироблені в Україні алкогольні напої з марками акцизного податку, на яких зазначення суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням чинних на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари; алкогольні напої іноземного виробництва з марками акцизного податку, на яких зазначена сума акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням міцності продукції, місткості тари та розміру ставок акцизного податку, діючих на момент виробництва марки.
Зберігання не маркованих в установленому порядку алкогольних напоїв та тютюнових виробів забороняється (п.226.11 статті 226 ПК України). 
Згідно пп.14.1.107 п.14.1 статті 14 ПК України марка акцизного податку - спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів. 
Відповідно до пп.14.1.109 п.14.1 статті 14 Податкового кодексу України маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів - наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою чи пачку (упаковку) тютюнового виробу в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України щодо виробництва, зберігання та продажу марок акцизного податку. Згідно з підп.14.1.107 п.14.1 ст.14 ПК України марка акцизного податку - спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів. 
Частиною 1 статті 9 Закону №481/95-ВР передбачено, що спирт етиловий, коньячний і плодовий, спирт етиловий ректифікований виноградний, спирт етиловий ректифікований плодовий, дистилят виноградний спиртовий, спирт-сирець плодовий, алкогольні напої та тютюнові вироби повинні відповідати вимогам затверджених і зареєстрованих у встановленому законодавством порядку нормативних документів, які діють в Україні.
За нормами статті 11 вказаного Закону, маркування алкогольних напоїв, крім продукції, зазначеної у частині другій цієї статті, які реалізуються в Україні, здійснюється таким чином:
на лицьовій стороні етикетки кожної пляшки або самої пляшки (іншого посуду) алкогольних напоїв, крім продукції, зазначеної у частині другій цієї статті, які реалізуються через торговельну мережу, в доступній для споживача формі згідно з чинним законодавством про мови вказуються: загальна та власна назви виробу; найменування виробника (у разі зміни найменування виробника у зв`язку із зміною типу акціонерного товариства або у зв`язку з перетворенням   акціонерного   товариства   в   інше господарське товариство виробник має право зазначати на етикетці своє попереднє найменування протягом 18 місяців з дня зміни його найменування у зв`язку із зміною типу акціонерного товариства або у зв`язку з перетворенням акціонерного   товариства в інше господарське товариство); знак для товарів і послуг; географічна назва місця виготовлення виробу, якщо найменування виробника не відображає місця розташування суб`єкта господарювання; вміст спирту (% об.); місткість посуду; вміст цукру (якщо це регламентується нормативними документами); позначення нормативного документа (для продукції вітчизняного виробництва, призначеної для реалізації на території України).
Алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством (абз.3 ч.4 статті 11).
Державні стандарти щодо технології виготовлення алкогольної продукції (горілки і горілки особливої) встановлені ДСТУ 4256:2003 «Горілки та горілки особливі. Технічні умови».
Цей стандарт поширюється на горілки і горілки особливі, які являють собою спиртні напої міцністю від 37,5% до 56 %, отримані спеціальним обробленням абсорбентом водно-спиртового розчину з додаванням інгредієнтів або без них, з наступним фільтруванням, призначені для реалізації, як на внутрішньому ринку, так і для експорту.
Між тим, згідно протоколу випробувань вимірювальної виробничої лабораторії ТОВ «Золотоніський лікеро-горілчаний завод «Златогор» від 20 червня 2019 року №875 зазначено, щодо об`єкту випробування: рідина прозорого кольору з характерним запахом спирту, що надійшла 18 червня 2019 року від ГУ ДФС у Черкаській області в кількості 1 л. визначено: міцність - 35.8, лужність - 3.6, масова концентрація альдегідів, сивушного масла, естерів та об`ємна частка метилового спирту не визначаються. Даний зразок рідини прозорого кольору з характерним запахом спирту не відповідає ДСТУ 4256:5003 «Горілки та горілки особливі».
Таким чином, судом першої інстанції було вірно зазначено, що вилучена у позивача горілка не відповідає вимогам ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови» за вказаним показником, а тому згідно абз. 17 статті 1 Закону №481/95-ВР є фальсифікованим алкогольним напоєм.
Також при проведенні перевірки встановлено, що на вилученій у позивача горілці марки акцизного податку були відсутні, відтак, позивач зберігав горілку, яка в порушення вимог статті 226 Податкового кодексу України не була маркована марками акцизного податку.
Отже, наведеним вище підтверджується, що, по-перше, позивач зберігав з метою реалізації фальсифікований алкогольний напій, по-друге, така горілка не була маркована.
Щодо вилучення тари з рідиною без дотримання встановленого законом поряду, а саме: без опечатування та опломбування належним чином, то по-перше, зазначене не спростовує факту порушень, допущених позивачем та наведених вище, по-друге, формальне допущення відповідачем процедури вилучення матеріальних цінностей, навіть за умови, що воно мало місце, жодним чином не звільняє позивача від відповідальності за Законом про обіг спирту.
Посилання апелянта на те, що при встановленні факту, чим саме є вилучена сумнівна рідина, відповідачем допущено певні порушення, зокрема, незрозуміло що саме, ким саме та чому саме ТОВ «Золотоніський лікеро-горілчаний завод «Златогор» було передано, судом розцінюється критично.
Так, відповідно до норм статті 104 КАС України учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. У висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок. Експерт, який склав висновок за зверненням учасника справи, має такі самі права і обов`язки, що й експерт, який здійснює експертизу на підставі ухвали суду.
Відтак, не погоджуючись з наявними матеріалами справи, які суд вважав достатніми та якими обґрунтував свої висновки, маючи відповідну процесуальну можливість, апелянт міг з власної ініціативи надати суду відповідні докази на спростування того факту, що під час проведення перевірки контролюючим органом було вилучено у позивача саме фальсифіковану горілку. Проте, жодних дій, направлених на підтвердження своєї позиції в порушення ч. 1 статті 77 КАС України скаржником вчинено не було. При цьому, позивач взагалі не заперечує, що рідина, яка знаходилася в його магазині є горілкою.
Щодо запису в протоколі випробувань вимірювальної виробничої лабораторії ТОВ «Золотоніський лікеро-горілчаний завод «Златогор» від 20 червня 2019 року №875: «надано представником ФОП ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 », то колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, який зазначив, що документ складено не відповідачем, а іншою особою (ТОВ «Золотоніський лікеро-горілчаний завод «Златогор»), а окремі неточності у вказаному протоколі випробувань не впливають на оцінку спірних правовідносин.
Щодо посилання апелянта на постанову Лисянського районного суду Черкаської області від 17 жовтня 2019 року у справі №700/580/19, відповідно до якої провадження по справі відносно ОСОБА_1 за ч.1 статті 164-5 КУпАП закрито за відсутністю складу адміністративного правопорушення, то воно також не приймається судом до уваги, оскільки кінцевого рішення у даній справі судом не прийнято, а лише повернуто протокол на дооформлення через наявність недоліків, допущених при його складанні, про що прямо зазначено в самій постанові.
В той же час, підставою для прийняття оскаржуваних податкових повідомлень-рішень був акт перевірки та додатки до нього, які не досліджувалися та, відповідно, не враховувалися під час розгляду Лисянським районним судом Черкаської області справи №700/580/19.
Таким чином, апелянт допустив вищезазначені порушення, тому оскаржувані податкові повідомлення-рішення від 05 липня 2019 року №0001114057 та №0001124057 про застосування штрафних (фінансових) санкцій на підставі ч.2 статті 17 Закону №481/95-ВР є правомірними і скасуванню не підлягають.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Таким чином, вірним є висновок суду першої інстанції про відмову в задоволенні даного адміністративного позову.
Отже при винесенні оскаржуваного рішення судом першої інстанції було дотримано всіх вимог законодавства, а тому відсутні підстави для його скасування.
За правилами статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 243, 246, 308, 315, 316, 321, 325, 329, 331  КАС України суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2019 року - залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328-331 КАС України.

Головуючий суддя:                                                                      В.В. Файдюк
                     
                     Судді:                                                                       Є.І. Мєзєнцев
                                                                                                    
          Є.В. Чаку