Постанова
іменем України

4 грудня 2019 року
м. Київ
 
справа № 354/636/18
провадження № 51-3955км19
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 , 
прокурора                                                     ОСОБА_5 ,
захисника                                                     ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції)
 
розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 – адвоката ОСОБА_6 на вирок Богородчанського районного суду Івано-Франківської області від 29 січня 2019 року та ухвалу 
Івано-Франківського апеляційного суду від 7 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 і касаційну скаргу прокурорів, які брали участь у судовому провадженні в суді першої інстанції, на вказану ухвалу суду апеляційної інстанції, в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 
№ 12018090110000063, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця 
с-ща Ворохта Яремчанської міської ради Івано-Франківської області, жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Богородчанського районного суду Івано-Франківської області від 
29 січня 2019 року  ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено до набрання вироком законної сили. 
Прийнято рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Визначено обчислювати строк відбування покарання з 25 квітня 2018 року, зарахувавши до нього строк попереднього ув`язнення.
За цим вироком суду  ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено 
за кримінальне правопорушення, вчинене за таких обставин.
У грудні 2014 року  ОСОБА_7 , якийпроживав однією сім`єю із ОСОБА_8 та її дітьми, в тому числі ОСОБА_9 , у належному йому житловому будинку 
в с. Яблуниця, участок Погари Яремчанської міської ради Івано-Франківської області, достовірно знаючи про вікмалолітньої  ОСОБА_9 , використовуючи її безпорадний стан, яка не розуміла значення вчинених з нею протиправних дій 
та перебувала під психологічним тиском із залякуванням та погрозами з боку обвинуваченого і не могла чинити йому опір, діючи умисно, скориставшись відсутністю ОСОБА_8 , вирішив вступити з малолітньою   ОСОБА_9 у статеві зносини. Для цього ОСОБА_7 з метою подолання фізичного опору потерпілої завдав їй удар рукою в обличчя, всупереч її волі, із застосуванням погроз фізичним насильством та з використанням безпорадного стану потерпілої вступив з нею 
у статеві зносини природнім способом.Надалі ОСОБА_7 , діючи умисно, регулярно, інколи щодня, інколи з проміжками у кілька днів, а востаннє у ніч на 
20 квітня 2018 року, всупереч волі  ОСОБА_9 , із застосуванням погроз фізичним насильством та з використанням безпорадного стану вступав з потерпілою у статеві зносини.
Івано-Франківський апеляційний суд ухвалою від 7 травня 2019 року апеляційну скаргу прокурорів залишив без задоволення, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 задовольнив частково, вирок місцевого суду в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання змінив. На підставі ч. 5 ст. 72 КК зарахував ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з моменту затримання – з 25 квітня 2018 року до 7 травня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У решті вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги, викладені у касаційних скаргах, та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого, просить скасувати вирок місцевого суду від 29 січня 2019 року та ухвалу суду апеляційної інстанції від 7 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 
і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. 
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що не погоджується з кваліфікацією дій ОСОБА_7 судами обох інстанцій за диспозицією ч. 4 ст. 152 КК у редакції Закону України від 6 грудня 2017 року № 2227-VІІІ «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами» (далі – Закон № 2227-VІІІ), який набрав чинності 11 січня 2019 року, оскільки злочин, який інкриміновано ОСОБА_7 , охоплює період з грудня 2014 року до 20 квітня 
2018 року. Вказує на те, що суди вправі були застосувати виключно санкцію ч. 4 
ст. 152 КК у редакції Закону № 2227-VІІІ, оскільки вона пом`якшувала покарання засудженому в порівнянні з попередньою редакцією цієї статті. У зв`язку з цим, на думку захисника, суди обох інстанцій ухвалили судове рішення про притягнення до кримінальної відповідальності за обвинуваченням, яке не було висунуто засудженому, чим порушили вимоги ст. 337 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК). За пред`явленим прокурором обвинуваченням ОСОБА_7 інкриміновано зґвалтування малолітньої ОСОБА_10 , однак в ході судового розгляду не доведено застосування насильства, погрози його застосування 
та використання безпорадного стану потерпілої ОСОБА_7 . Станом 
на 20 квітня 2018 року потерпіла була повнолітньою, а тому не могла перебувати 
в безпорадному стані через свій вік.
Прокурори у своїй касаційній скарзі, не оспорюючи доведеності вини 
ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та кваліфікації його дій, просять скасувати ухвалу апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості. Обґрунтовуючи свої вимоги, зазначають, що місцевий суд призначивши ОСОБА_7 покарання, не врахував характеру та ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи потерпілої, ставлення засудженого до вчиненого діяння, обставин, за яких вчинено злочин, і того, що ОСОБА_7 не розкаявся у вчиненому, не визнав вини, вчинив злочин щодо особи, яка перебуває в матеріальній залежності від нього. З цих підстав прокурорами оскаржено в апеляційному порядку вирок місцевого суду, однак апеляційний суд, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу, усупереч вимог ст. 419 КПК доводів, зазначених в апеляційній скарзі, 
не перевірив, переконливих мотивів щодо спростування всіх тверджень прокурорів не навів та не вказав підстав, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Позиції учасників судового провадження 
Захисник ОСОБА_6 у судовому засіданні підтримав доводи своєї касаційної скарги, а касаційну скаргу прокурорів просив залишити без задоволення. 
Прокурор ОСОБА_5 просила касаційну прокурорів, які брали участь у судовому провадженні в суді першої інстанції, задовольнити, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено 
про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла таких висновків. 
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК, не є відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК предметом дослідження та перевірки касаційним судом. Отже, Суд, розглядаючи касаційну скаргу, виходить з обставин провадження, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.
У пункті2 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПК передбачено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412–414 цього Кодексу.
Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню(пункти 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК). 
Доводи, викладені в касаційній скарзі захисника ОСОБА_6 , щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальністьколегія суддів вважає слушними.
Згідно зі ст. 370 і ч. 2 ст. 418 КПК судове рішення суду апеляційної інстанції повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. 
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Також зміст ухвали суду апеляційної інстанції повинен відповідати вимогам ст. 419 КПК.
Відповідно до ст. 404 КПК апеляційна процедура передбачає оцінку відповідності оскаржуваного вироку нормам матеріального та процесуального закону, фактичним обставинам кримінального провадження, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.
Отже, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, дати вичерпну відповідь на вказані у ній доводи щодо оцінки покладених в основу вироку доказів з точки зору їх належності, допустимості й достовірності, а також зазначити мотивиухваленого рішення.
При розгляді цього кримінального провадження наведених вище вимог закону апеляційним судом не дотримано.
На вирок місцевого суду захисник ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 у частині кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 152 КК та перекваліфікувати ці дії за ч. 2 ст. 155 КК, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Крім того, не погоджувався із засудженням підзахисного за ч. 4 ст. 152 КК у редакції Закону № 2227-VІІІ.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, за обвинувальним актом  ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення за ч. 4 ст. 152 КК у зґвалтуванні малолітньої ОСОБА_9 , тобто статевих зносинах із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування та з використанням безпорадного стану потерпілої, в період з грудня 2014 року до 20 квітня 2018 року.
Місцевий суд вироком від 29 січня 2019 року, з яким погодився й суд апеляційної інстанції, визнав винуватим ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 152 КК у вчиненні згвалтування, тобто дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням у тіло потерпілої ОСОБА_9 , яка не досягла 14 років, з використанням геніталій, без добровільної згоди та призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців, тобто за санкцією цієї норми у редакції Закону № 2227-VIII.
Положеннями ч. 4 ст. 152 КК (у редакції Закону України від 1 червня 2010 року 
№ 2295-VI «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи») передбачено кримінальну відповідальність за зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи, що спричинили особливо тяжкі наслідки, а також зґвалтування малолітньої чи малолітнього. При цьому покарання за такі дії встановлено у виді позбавлення волі на строк від 10 до 15 років. 
Законом № 2227-VIII, який набрав чинності 11 січня 2019 року, внесено зміни до КК, відповідно до яких за ч. 4 ст. 152 КК передбачена відповідальність за вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням у тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), а якщо зґвалтування вчинено щодо особи, яка не досягла 14 років, незалежно від її добровільної згоди  - у виді позбавлення волі на строк від 8 до 15 років.

За частиною 2 ст. 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Згідно зі ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Відповідно до частин 1–3 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, 
що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.  Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. 
Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 19 квітня 2000 року 
№ 6-рп/2000 (справа про зворотну дію кримінального закону в часі), виходячи з того, що кримінально-правова норма складається з трьох елементів: гіпотези, що визначає умови, за яких застосовується правова норма щодо забороненої поведінки особи; диспозиції, що закріплює таку правову норму; санкції, що встановлює покарання для осіб, які порушили цю правову норму, при дослідженні питання щодо зворотної дії нової норми (закону) треба аналізувати поелементно стару і нову кримінально-правові норми. 
Кримінально-правова норма має зворотну дію в часі в тій її частині, у якій вона пом`якшує або скасовує відповідальність особи. Це стосується також випадків, коли в диспозиції норми зменшено коло предметів посягання, виключено зі складу злочину якісь альтернативні суспільно небезпечні наслідки, обмежено відповідальність особи шляхом конкретизації в бік звуження способу вчинення злочину, звужено зміст кваліфікуючих ознак тощо.
Тому колегія суддів дійшла висновку, що у разі якщо санкцією нової норми закону про кримінальну відповідальність пом`якшується кримінальна відповідальність, 
а диспозицією та/або гіпотезою цієї ж норми не скасовується злочинність діяння 
чи іншим чином не поліпшується становище особи, то 
в такому випадку зворотну дію у часі має лише санкція зазначеної норми. 
Разом із тим, здійснивши порівняльний аналіз змісту диспозиції ст. 152 КК у редакції Закону № 2295-VIта у редакції Закону № 2227-VIII колегія суддів вбачає, що за своєю суттю нова норма розширює межі злочинної поведінки (криміналізуючи певні дії сексуального характеру) в сексуальній сфері, передбачаючи відповідальність не лише за статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи, як було визначено кримінальним законом до внесення змін вказаним вище Законом, але й тоді,  коли  відсутня добровільна згода потерпілої особи. Тобто такі зміни до                   ст. 152 КК свідчать про нормативне розширення змісту поняття зґвалтування,  криміналізацію певних дій сексуального характеру. Зазначені зміни диспозиції статті не поліпшують становище винуватої особи, а фактично погіршують, тому в цьому випадку підстав для застосування зворотної дії кримінального закону в часі щодо диспозиції аналізованої статті КК немає. 
Отже, за умови доведеності вчинення засудженим зґвалтування малолітньої  судом могло бути лише призначене покарання відповідно до санкції ч. 4 ст.152 КК у редакції Закону № 2227-VIII з урахуванням мінімальної межі покарання, оскільки це пом`якшує кримінальну відповідальність.
Таким чином, місцевий суд, ухвалюючи вирок, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК), кваліфікувавши діяння засудженого за законом, який не підлягає застосуванню, 
а саме –за ч. 4 ст. 152 КК у редакції Закону № 2227-VIII, що не діяв на час вчинення інкримінованого діяння. Про це обґрунтовано зазначав захисник у своїй апеляційній скарзі, однак апеляційний суд його доводів належним чином не перевірив і не спростував. Погоджуючись із висновком місцевого суду щодо правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 за нормами КК у редакції Закону № 2227-VIII, суд апеляційної інстанції зосередився виключно на висновках цього суду, наведених у вироку, не проаналізувавши їх у контексті з доводами захисника засудженого. У зв`язку   з    чим     апеляційним    судом     у      справі      було    постановлено  незаконне рішення,   яке    не     може    бути    залишене    в   силі   та   підлягає   скасуванню. 
З огляду на встановлене порушення колегія суддів позбавлена можливості перевірити інші доводи в касаційній скарзі захисника ОСОБА_6 (щодо недоведеності застосування насильства, погрози його застосування та використання безпорадного стану потерпілої), оскільки це буде передчасно, а зазначені доводи сторони захисту, повинні бути ретельно перевірені апеляційним судом під час нового розгляду, позаяк такі обставини мають значення для правильної кваліфікації діяння, а, відповідно, - правильного застосування закону про кримінальну відповідальність.  Крім того, при кваліфікації діяння ОСОБА_7 судами не було враховано ту обставину, що потерпіла ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 досягла 14 років, та з цього моменту не є малолітньою. 
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає необхідним задовольнити частково касаційну скаргу захисника, скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. 
Твердження прокурора про невідповідність призначеного засудженому       ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через м`якість є необґрунтованими.
Відповідно до ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Виходячи з положень ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Оскільки в касаційній скарзі прокурорів не наведено переконливих доводів на обґрунтування твердження про невиправдану м`якість призначеного              ОСОБА_7 покарання, з огляду на вимоги статей 50, 65 КК, а суд, призначаючи покарання, урахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, конкретні обставини злочину, дані про особу винуватого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, на обліку в психіатра та нарколога не перебуває, обтяжуючу покарання обставину – вчинення злочину щодо особи, яка перебуває в матеріальній залежності від винного, а тому скарга прокурорів підлягає залишенню без задоволення.
Колегія суддів касаційного суду доходить висновку, що у разі, якщо під час нового апеляційного розгляду буде підтверджено той же обсяг обвинувачення, за яким ОСОБА_7 визнано винуватим, та кваліфікація його дій - як зґвалтування малолітньої, і за тих самих обставин, що впливають на призначення покарання, визначене засудженому покарання не слід вважати м`яким.
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно зважити на наведене в цій постанові, усунути допущені порушення та з урахуванням доводів, викладених у апеляційних скаргах, прийняти законне та обґрунтоване судове рішення.
У зв`язку з тим, що ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність
з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, а місцевим судом ОСОБА_7 було обрано запобіжний захід тримання під вартою до набрання вироком законної сили, беручи до уваги вимогу закону про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення з метою попередження ризику переховування ОСОБА_7 від суду, колегія суддів вважає за необхідне обрати щодо нього запобіжний захід у виді тримання під вартою 
на строк 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 – адвоката ОСОБА_6 
задовольнити частково.
Касаційну скаргу прокурорів, які брали участь у судовому провадженні в суді першої інстанції, залишити без задоволення.
Ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 7 травня 2019 року щодо  ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати обвинуваченому  ОСОБА_7  запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів, до 1 лютого 2020 року включно.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                             ОСОБА_3