П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  560/3157/19                               Головуючий суддя 1-ої інстанції -  Петричкович А.І.  
Суддя-доповідач -  Мацький Є.М.   
06 лютого 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Мацького Є.М. 
суддів:  Боровицького О. А.  Сушка О.О. , 

розглянувши  в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 05 грудня 2019 року  (рішення прийнято у м. Хмельницький, повний текст рішення складено 05.12.2019, час його прийняття не зазначено) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державного агентства рибного господарства України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача:  управління Державного агентства рибного господарства у Хмельницькій області, ОСОБА_2 про визнання протиправними та скасування наказів, 
В С Т А Н О В И В :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНОЇ ЗАЯВИ

1. У жовтні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, у якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ голови Державного агентства рибного господарства України "Про відкриття дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_1 ", №89-ТО від 04.09.2019;
- визнати протиправним та скасувати наказ голови Державного агентства рибного господарства України "Про покладення виконання обов`язків на ОСОБА_3 " №100-ТО від 03.10.2019.

2. У обґрунтування позову зазначив, що не вчиняв дисциплінарного проступку та взагалі незрозумілим є те, з яких підстав відкрито дисциплінарне провадження. Відсторонення від виконання обов`язків на час здійснення службового розслідування також є безпідставним та таким, що вчинено з порушенням вимог законодавства, передбачених ч. 2 ст. 72 Закону України "Про державну службу". Крім цього, тимчасове покладання виконання обов`язків може відбуватись лише за одночасного прийняття рішення про оголошення конкурсу на зайняття вакантної посади. Оскільки позивач не звільнений, така посада не може вважатись вакантною та на неї не може призначатись тимчасово виконуючий обов`язки.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

3. Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 05 грудня 2019 року у задоволенні позову відмовлено.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ДОВОДІВ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

4. Скаржник, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду та прийняти нове судове рішення, яким позов задовольнити.

5. Скаржник апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що посилання суду на той факт, що вирішення питання про відкриття дисциплінарного провадження відносно позивача є виключною компетенцією відповідача Державного агентства рибного господарства України є помилковим, оскільки суд не надав об`єктивної оцінки оспорюваному наказу «Про відкриття дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_1 » №89-ТО від 04.09.2019.

6. Вказав, що суд неправильно зазначив, що ч. 2 ст. 72 Закону України «Про державну службу» визначає випадки лише обов`язкового відсторонення службовця від посади, оскільки ні в ч. 1, ні в ч. 2 ст. 72 Закону України «Про державну службу» не зазначено саме такий взаємозв`язок цих норм. 

7. Зазначив, що суд першої інстанції помилково застосував до спірних правовідносин загальне законодавство, яке регулює трудові відносини - Кодекс законів про працю України, оскільки Закон України «Про державну службу» є спеціальним по відношенню до вказаного кодексу. Зокрема, судом першої інстанції зроблено посилання на ст. 105 Кодексу законів про працю України, якою регламентовано порядок оплати праці, і визначено, що працівникам, які виконують на тому ж підприємстві, в установі, організації поряд з своєю основною роботою, обумовленою трудовим договором, додаткову роботу за іншою професією (посадою) або обов`язки тимчасово відсутнього працівника без звільнення від своєї основної роботи, провадиться доплата за суміщення професій (посад) або виконання обов`язків тимчасово відсутнього працівника. Таким чином, суд першої інстанції помилково ототожнив поняття «відсторонення від посади» із поняттям «тимчасово відсутній працівник», оскільки будучи відстороненим лише від виконання обов`язків керівника Управління Державного агентства рибного господарства у Хмельницькій області, позивач відповідно до Закону України «Про державну службу» зобов`язаний перебувати на робочому місці.

8. Також вказав, що судом безпідставно зроблено висновок про те, що третя особа - ОСОБА_2 виконує обов`язки начальника Управління Державного агентства рибного господарства у Хмельницькій області за суміщенням, відповідно до постанови Ради Міністрів СРСР «Про порядок і умови суміщення професій (посад)». Так відповідно до п. 6 згаданого Порядку має бути визначена відповідна надбавка до посадового окладу, однак у суду першої інстанції, докази встановлення відповідної надбавки жодним із учасників процесу не надано і судом не витребувано. Таким чином, наказ голови Державного агентства рибного господарства України «Про покладення виконання обов`язків на ОСОБА_2 » №100-ТО, від 03 10.2019 є протиправним.

ІІ. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

9. Судом встановлено, що Державне агентство рибного господарства України (Держрибагентство) на адресу управління Державного агентства рибного господарства у Хмельницькій області направило лист від 05.08.2019 №3-4.2-16/4323-19 з проханням до заступника начальника управління-начальника відділу охорони одних біоресурсів "Рибоохоронний патруль" Атаманчука О.Л. надати вичерпне пояснення щодо незабезпечення охорони водних біоресурсів на Дністровському водосховищі.

10. У вказаному листі також зазначено, що до Державного агентства рибного господарства України надійшло повідомлення від управління Державного агентства рибного господарства у Чернівецькій області 31.07.2019 №1-16-01/764-19 щодо виявлення у районі діяльності Хмельницького рибоохоронного патруля значної кількості заборонених знарядь лову в прибережній захисній смузі Дністровського водосховища в адміністративних межах с. Демшин Кам`янець-Подільського району Хмельницької області (а.с. 84).

11. Заступник начальника управління - начальник відділу Атаманчук О.Л. листом від 08.08.2019 №2-2-01/1143/19 надав пояснення, що в 2019 році на Дністровському водосховищі (в межах с. Демшин, с. Субіч, Кам`янець-ІІодільського району Хмельницької області) систематично проводились заходи щодо виявлення та попередження порушень у сфері охорони, використання та відтворення водних біоресурсів. Управлінням за період з 01.01.2019 по 31.07.2019 на Дністровському водосховищі виявлено 140 порушень. Відділом охорони водних біоресурсів Управління в 2019 році проведено 94 рибоохоронних рейдів на Дністровському водосховищі, водночас проводилась масово-роз`яснювальна робота серед рибалок-любителів щодо дотримання норм природоохоронного законодавства (а.с.85).

12. Управління Державного агентства рибного господарства у Хмельницькій області (Хмельницький рибоохоронний патруль) листом від 30.08.2019 №1-16-01/1191-19 за підписом начальника Полудняка А. звернулось до Держрибагентства з приводу порушення питання про притягнення до дисциплінарної відповідальності заступника начальника управління - начальника відділу охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль" ОСОБА_2 щодо незабезпечення охорони водних біоресурсів на Дністровському водосховищі (а.с. 75).

13. Заступником начальника управління - начальником відділу охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль" Атаманчуком О.Л. 04.09.2019 надано пояснення Держрибагентству щодо незабезпечення належної охорони водних біоресурсів на Дністровському водосховищі. Зазначено, зокрема, що на вказану посаду він призначений з 26.06.2019. Протягом липня 2019 року за вказівки начальника Управління 08.07.2019 прийняв участь у рибоохоронному рейді на Дністровському водосховищі. Неодноразово звертався до начальника Управління Полудняка А.О. про бачення та потреби у проведенні рибоохоронних рейдів на Дністровському водосховищі, на що ні письмово (наказ на проведення рибоохоронного рейду) ні усно не було надано відповіді. Протягом липня-серпня 2019 року приймав участь у рибоохоронних рейдах (Хмельницький, Волочиський, Деражнянський, Теофіпольський, Красилівський, Городоцький районах) (а.с.74).

14. Також, до Держрибагентства 04.09.2019 надійшов лист Чернівецького рибоохоронного патруля від 04.09.2019 №1-16-01/868-19 стосовно повідомлення про викриті правопорушення на Дністровському водосховищі в районі діяльності Хмельницького рибоохоронного патруля, у період з грудня 2018 року по 30 липня 2019 року (а.с. 54).

15. Наказом голови Державного агентства рибного господарства України "Про відкриття дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_1 " №89-ТО від 04.09.2019 відкрито дисциплінарне провадження стосовно ОСОБА_1 , начальника управління Державного агентства рибного господарства у Хмельницькій області, та відсторонено його з 05.09.2019 від виконання посадових обов`язків на час здійснення дисциплінарного провадження.

16. Підставою прийняття вказаного рішення зазначено: лист начальника Управління Державного агентства рибного господарства у Хмельницькій області Андрія Полудняка від 30.08.2019 №1-16-01/1191-19; пояснення заступника начальника управління-начальника відділу охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль" управління Державного агентства рибного господарства у Хмельницькій області Олега Атаманчука від 04.09.2019 (а.с. 52).

17. Наказом голови Державного агентства рибного господарства України "Про покладення виконання обов`язків на ОСОБА_2 " №100-ТО від 03.10.2019 на ОСОБА_2 , заступника начальника управління-начальника відділу охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль" Управління Державного агентства рибного господарства у Хмельницькій області, покладено виконання обов`язків начальника зазначеного управління на період відсторонення від виконання обов`язків начальника управління Державного агентства рибного господарства у Хмельницькій області Полудняка А.О. Підставою прийняття вказаного рішення зазначено лист Управління Державного агентства рибного господарства у Хмельницькій області від 26.09.2019 № 2-16-01/1351-19 (а.с.53).

18. Не погоджуючись з вказаними наказами, позивач звернувся до суду.

ІІІ. ДОВОДИ СТОРІН

19. Позивач вважає згадані накази незаконними та такими, що підлягають скасуванню.

20. Відповідач вважає, що згідно з пунктом 16 Положення про Управління Державного агентства рибного господарства у Хмельницькій області саме начальник Хмельницького рибоохоронного патруля, зокрема, здійснює керівництво його діяльністю, несе персональну відповідальність за організацію та результати його роботи. За повідомленням Чернівецького рибоохоронного патруля від 04.09.2019 №1-16-01/868-19 викриті правопорушення на Дністровському водосховищі мали місце у період з грудня 2018 року по 30.07.2019. Держрибагентство мало право приймати рішення щодо відсторонення позивача від виконання ним посадових обов`язків на час здійснення дисциплінарного провадження, адже питання відсторонення віднесено законом до компетенції, зокрема, суб`єкта призначення, є його правом і стосується всіх підстав притягнення до дисциплінарної відповідальності, передбачених законом 

ІV. ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

21. Відповідно до ч. 1 ст. 64 Закону України "Про державну службу" №889-VIII (у редакції, що діяла на час прийняття наказу від 04.09.2019, далі - Закон №889-VIII), за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

22. Згідно з ч. 1 ст. 65 Закону №889-VIII, підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

23. Перелік дисциплінарних проступків визначено ч. 2 ст. 65 Закону №889-VIII.

24. Згідно з ч. 1 ст. 68 Закону №889-VIII, дисциплінарні провадження ініціюються суб`єктом призначення.

V. ОЦІНКА АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

25. Винесення наказу про дисциплінарне провадження - це відповідна процесуальна дія суб`єкта владних повноважень, якою розпочинається дисциплінарне провадження, а тому її правомірність має бути предметом оцінки суду при розгляді справи про визнання протиправним та скасування рішення суб`єкта владних повноважень, прийнятого за результатами такого дисциплінарного провадження. Розгляд питання правомірності винесення наказу про здійснення дисциплінарного провадження в окремому позовному провадженні без аналізу матеріалів такого дисциплінарного провадження та рішення суб`єкта владних повноважень, винесеного за його результатами, у сукупності з іншими доказами не дозволить ефективно захистити та відновити порушене право позивача, а тому не відповідає завданням адміністративного судочинства. Зазначене є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог.

26. Аналогічну правову позицію викладено Верховним Судом у постанові від 15 березня 2019 року у справі №815/622/17.

27. Колегія суддів зауважує, що ініціювання дисциплінарного розслідування є виключним дискреційним повноваженням суб`єкта призначення.

28. Отже, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що наказ №89-ТО від 04.09.2019 в частині відкриття дисциплінарного провадження, є правомірним та не підлягає скасуванню.

29. Що стосується наказу №89-ТО від 04.09.2019 в частині відсторонення позивача від виконання посадових обов`язків, то колегія суддів зазначає таке. 

30. Відповідно до ч. 1 ст. 72 Закону №889-VIII на час здійснення дисциплінарного провадження державний службовець може бути відсторонений від виконання посадових обов`язків.

31. Згідно з ч. 2 ст. 72 Закону №889-VII невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, що могло призвести або призвело до людських жертв, заподіяло значну матеріальну чи моральну шкоду фізичним або юридичним особам, державі, територіальній громаді, є підставою для відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків. Рішення про відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків приймається відповідно керівником державної служби або суб`єктом призначення.

32. Таким чином, частина 1 ст. 72 Закону №889-VIII встановлює загальну норму щодо можливого відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків на час здійснення дисциплінарного провадження, незалежно від виду дисциплінарного проступку, обставини якого підлягають встановленню під час дисциплінарного провадження.

33. Водночас, ч. 2 ст. 72 Закону №889-VIII визначені підстави обов`язкового відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків на час дисциплінарного провадження за наявності наслідків невиконання або неналежного виконання державним службовцем посадових обов`язків.

34. Отже, відповідно до ч. 1 ст. 72 Закону №889-VIII відсторонення від виконання посадових обов`язків державного службовця під час здійснення дисциплінарного провадження не носить обов`язкового характеру, а може бути застосовано суб`єктом призначення, який приймає рішення про відкриття дисциплінарного провадження, крім випадків, визначених у частині другій цієї статті Закону, та вирішується на розсуд суб`єкта призначення, який приймає рішення про відкриття дисциплінарного провадження.

35. З огляду на викладене, відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків під час здійснення дисциплінарного провадження відноситься до дискреційних повноважень суб`єкта призначення.

36. Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржений наказ №89-ТО від 04.09.2019 в частині відсторонення позивача від виконання посадових обов`язків на час дисциплінарного провадження також не суперечить вимогам Закону №889-VIII, отже відсутні підстави для визнання такого рішення протиправним.

37. Щодо правомірності наказу №100-ТО від 03.10.2019 колегія суддів зазначає таке.

38. Відповідно до ч. 7 ст. 31 Закону №889-VIII (в редакції на час прийняття наказу №100-ТО від 03.10.2019) з метою безперебійного функціонування державного органу одночасно з прийняттям рішення про оголошення конкурсу на зайняття вакантної посади державної служби до призначення особи на таку посаду суб`єкт призначення може прийняти рішення:
1) про тимчасове покладення виконання обов`язків за вакантною посадою державної служби категорії "А" на одного із заступників або на одного з керівників самостійних структурних підрозділів цього державного органу;
2) про тимчасове покладення виконання обов`язків за вакантною посадою керівника самостійного структурного підрозділу на одного із державних службовців, які працюють у відповідному структурному підрозділі державного органу;
3) про тимчасовий розподіл обов`язків за іншими вакантними посадами державної служби між державними службовцями, які працюють у відповідному структурному підрозділі державного органу.

39. У апеляційній скарзі скаржник зазначає, що тимчасове покладення виконання обов`язків може відбуватись лише за одночасного прийняття рішення про оголошення конкурсу на зайняття вакантної посади, а посада начальника Управління Державного агентства рибного господарства у Хмельницькій області не є вакантною.

40. З цього приводу колегія судді зазначає, що відповідно до ст. 105 КЗпП України працівникам, які виконують на тому ж підприємстві, в установі, організації поряд з своєю основною роботою, обумовленою трудовим договором, додаткову роботу за іншою професією (посадою) або обов`язки тимчасово відсутнього працівника без звільнення від своєї основної роботи, провадиться доплата за суміщення професій (посад) або виконання обов`язків тимчасово відсутнього працівника.

41. Оскільки відсутнє законодавче визначення поняття "виконання обов`язків тимчасово відсутнього працівника", то з цього питання необхідно враховувати постанову Ради Міністрів СРСР "Про порядок і умови суміщення професій (посад)" від 04.12.1981 № 1145 та Інструкцію Держкомпраці, Мінфіну СРСР і ВЦРПС щодо застосування постанови Ради Міністрів СРСР від 4 грудня 1981 року № 1145 "Про порядок і умови суміщення професій (посад)" від 14.05.1982 № 53-ВЛ.

42. Зазначені нормативні акти продовжують діяти на території України відповідно до постанови Верховної Ради України від 12.09.1991 № 1545-XII "Про порядок тимчасової дії на території України деяких актів законодавства Союзу РСР", якою встановлено, що до прийняття відповідних актів законодавства України на території республіки застосовуються акти законодавства Союзу РСР з питань, не врегульованих законодавством України, за умови, що вони не суперечать Конституції і законам України.

43. Згідно вказаних актів, виконання обов`язків тимчасово відсутнього працівника без звільнення від основних трудових обов`язків передбачає заміну іншого працівника, відсутнього у зв`язку з хворобою, відпусткою, відрядженням і з інших причин і за яким відповідно до чинного законодавства зберігається місце роботи (посада).

44. Верховний Суд у постанові від 14 листопада 2018 року у справі №804/3583/17 зазначив, що виконання обов`язків тимчасово відсутнього працівника характеризується, зокрема:
- виконання додаткових обов`язків у цьому разі означає фактичну заміну працівника, тимчасово відсутнього з причин, які дозволяють зберігати за відсутнім працівником місце роботи (відрядження, відпустка тощо);
- поряд з виконанням додаткових функцій працівник продовжує виконувати свою основну роботу, яка передбачена трудовим договором;
- виконання додаткових обов`язків відбувається протягом його робочого дня, який встановлений умовами укладеного з ним трудового договору;
- виконання додаткових обов`язків оформлюється наказом керівника підприємства про покладання додаткових функцій з виконання обов`язків тимчасово відсутнього працівника;
- призначення працівника виконуючим обов`язки тимчасово відсутнього працівника здійснюється за згодою працівника, якого призначають.

45. У іншій справі 814/4196/15 у постанові від 19.07.2019 Верховний Суд наголосив, що «виконуючий обов`язки» – це не назва посади, а людина (працівник), яка виконує роботу тимчасово. Чинним законодавством України не передбачено такої посади як «виконуючий обов`язки» і, навіть, коли працівника приймають виконуючим обов`язки, у штатному розписі відповідна посада не доповнюється приставкою «в.о.». Працівник чи особа, яка проходить службу, може бути звільнений з посади, на яку він є призначеним на день звільнення, а не за якою така особа тимчасово виконує обов`язки.   

46. Отже, відповідачем правомірно, враховуючи відсторонення начальника управління Державного агентства рибного господарства у Хмельницькій області Полудняка А.О. від виконання посадових обов`язків, покладено виконання відповідних обов`язків на ОСОБА_2 на період такого відсторонення, тому наказ №100-ТО від 03.10.2019 є законним та не підлягає скасуванню.

47. Посилання скаржника у апеляційній скарзі на те, що суд першої інстанції помилково застосував до спірних правовідносин Кодекс законів про працю України замість спеціального Закону України «Про державну службу» є безпідставним, оскільки спеціальним законодавством, яке регулює питання проходження державної служби, спірні правовідносини не регулюються, то колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про необхідність застосування норм трудового законодавства.

48. Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення відповідно з вимогами матеріального та процесуального права, при цьому доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують.

VІ. ВИСНОВКИ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ.

49. Згідно зі ст.90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

50. Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

51. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

52. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

53. Зазначеним вимогам закону судове рішення відповідає.

54. Переглянувши судове рішення в межах апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, апеляційний суд дійшов висновку, що при ухваленні оскаржуваного судового рішення, суд першої інстанції не допустив неправильного застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, які б були б підставою для скасування судового рішення, а тому апеляційну скаргу позивача слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а  рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 05 грудня 2019 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Постанова суду складена в повному обсязі  06 лютого 2020 року.

Головуючий	 	 	Мацький Є.М.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Боровицький О. А.    Сушко О.О.