УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №279/6007/18 Головуючий у 1-й інст. Коренюк В. П. 
Категорія 54 Доповідач Коломієць О. С. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 січня 2020 року Житомирський апеляційний суд у складі:
головуючого судді: Коломієць О.С.
суддів: Талько О.Б., Шевчук А.М. 
за участю секретаря 
судового засідання: Драч Т.А.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі цивільну справу №279/6007/18  за позовом ОСОБА_1 до Державної установи «Коростенська виправна колонія (№71)» про визнання звільнення з роботи незаконним, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу 
за апеляційною скаргою Державної установи «Коростенська виправна колонія (№71)» на рішення  Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 18 жовтня 2019 року, яке ухвалене суддею Коренюком В.П. в м. Коростені
в с т а н о в и в:
У грудні 2018 року позивач звернувся до суду з вказаним вище позовом та просив визнати незаконним його звільнення з посади інженера з організації комунально-побутового та інтендантського забезпечення відділу інтендантського та господарського забезпечення на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку зі скороченням штату працівників та поновити на роботі у ДУ «Коростенська виправна колонія (№71)»; стягнути втрачений середній заробіток за час вимушеного прогулу з 26.11.2018 р. по день фактичного поновлення на роботі.
Позивач вважає своє звільнення та процедуру його проведення таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, оскільки йому не були запропоновані інші вакантні посади, які були в наявності на період звільнення, а саме: посада кухара; попередження про наступне звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП України він отримав 19 липня 2018 року та продовжував працювати до 26 листопада 2018 року, перебуваючи в тому числі на лікарняному; а також з підстави не ознайомлення його з наказом Міністерства юстиції України від 20 червня 2018 року №2334/к «Про затвердження структури та штату державної установи «Коростенська виправна колонія (№71)». Крім того позивач вважає, що мав переважне право на залишення на роботі, оскільки має різні спеціальності та статус особи, яка постраждала внаслідок Чорнобильської катастрофи 1-категорії; пропрацював на посаді з 21 листопада 2007 року без нарікань, а лише із заохоченнями.
Рішенням Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 18 жовтня 2019 року позовні вимоги ОСОБА_1   задоволені. Визнано звільнення позивача з роботи з посади інженера з організації комунально-побутового та інтендантського забезпечення відділу інтендантського та господарського забезпечення державної установи «Коростенська виправна колонія (№71)» на підставі п.1 ст.40 КЗпП України у зв`язку зі скороченням штату працівників – незаконним; поновлено на вказаній посаді та стягнуто з відповідача на користь позивача середню заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 26.11.2018р. до 18.10.2019 р. в розмірі – 61771,00 грн, без врахування сплати податків та обов`язкових платежів. Вирішено питання про судові витрати.
Не погоджуюсь з таким рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову. Вважає рішення суду першої інстанції таким, що постановлене з порушенням норм матеріального та процесуального права, з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи. В обґрунтування скарги відповідач зазначив, що суд першої інстанції не дослідив та не врахував надані відповідачем докази, зокрема, щодо відсутності вакантної посади кухара відділу інтендантського та господарського забезпечення станом на дату звільнення позивача, а також скорочення цієї посади в подальшому з 03.01.2019 р. Суд не врахував, що відповідач, як роботодавець, не міг запропонувати позивачу іншу роботу в установі, оскільки в період з 19.07.2018 р. по 26.11.2018 р. були відсутні вакантні посади чи робота за відповідною професією чи спеціальністю, чи інша вакантна посада, яку позивач зміг би виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду, які були відомі відповідачу відповідно до документів в особовій справі ОСОБА_1 . Крім того, скаржник повідомляє, що на позивача ОСОБА_1 05.11.2019 р. внесені відомості до ЄРДР в Коростенському ВП ГУНП України в Житомирській області за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст. 358 КК України у зв`язку з тим, що Коростенський об`єднаний міський військовий комісаріат на офіційний запит відповідача повідомив, що ОСОБА_1 в період з 11.06.1974 р. по 29.04.1976 р. проходив строкову військову службу, однак відомості про навчання за спеціальністю кухар під час строкової служби відсутні. Скаржник також зазначає, що суд безпідставно стягнув втрачений заробіток позивача, починаючи з 26 листопада 2018 року, оскільки 26.11.2018 р. був останнім робочим днем позивача, за який відповідно була виплачена заробітна плата.
Позивач проти доводів апеляційної скарги заперечив, надіславши відзив, у якому просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а рішення Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 18 жовтня 2019 року залишити без змін. Рішення суду вважає законним, обґрунтованим та прийнятим у повній відповідності з нормами матеріального та процесуального права, а твердження апелянта безпідставними як такі, що не ґрунтуються на чинному законодавстві та доказах наданих сторонами. Зокрема, позивач зазначив, що його особова справа зберігається в Житомирському МВК, в якому він перебував на обліку, а не в Коростенському ОМВК. Вважає, що відповідачем не вірно здійснений запит щодо його навчання за кваліфікацією кухара та отримання свідоцтва, так як військова частина НОМЕР_1 була розташована у РФ, відповідно необхідна інформація зберігається в архіві РФ, куди потрібно спрямувати запит.
Представник відповідача – ДУ «Коростенська виправна колонія (№71)» в судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримала, рішення суду першої інстанції просила скасувати та відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 . 
Позивач ОСОБА_1 та його представник ОСОБА_2 проти доводів апеляційної скарги заперечували, просили залишити в силі рішення першої інстанції з підстав, викладених у позовній заяві.
Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що зазначеним вимогам закону рішення суду першої інстанції відповідає, однак підлягає зміні в частині стягнення середнього заробітку.
Судом встановлено, що 21 листопада 2007 року ОСОБА_1 прийнятий на посаду майстра цеху з виготовлення іншої продукції Коростенської виправної колонії управління ДДУПВП в Житомирській області (№71), яка відповідно до наказу Міністерства юстиції України №3679/50/5 від 15 грудня 2016 року перейменована на державну установу «Коростенська виправна колонія (№71)».
1 лютого 2008 року позивача прийнято на посаду спеціаліста відділу інтендантського та господарського забезпечення. 1 червня 2016 у зв`язку з організаційно-штатними змінами ОСОБА_1 призначено на посаду інженера (з організації комунально-побутового та інтендантського та господарського забезпечення І-категорії, увільнено, при цьому, від посади спеціаліста (з організації комунально-побутового та інтендантського забезпечення) відділу інтендантського та господарського забезпечення. 
Згідно з наказом МЮ України № 2152/к від 07.06.2017 затверджено структуру та штат ДУ «Коростенська виправна колонія (№71) відповідно до Додатків 1, 2.
За наказом МЮ України №2334/к від 20.06.2018, яким затверджено структуру та штат державної установи «Коростенська виправна колонія (№71)», визначено найменування структурних підрозділів, посад та їх кількість, в тому числі і посаду кухара (а.с.112,121).
Відповідно до наказу №170/ОД-18 від 19 липня 2018 року та у відповідності з наказом Міністерства юстиції України від 20 червня 2018 року №2234/к «Про затвердження структури та штату державної установи «Коростенська виправна колонія (№71)» персонал установи попереджений про заплановане звільнення із займаних посад за скороченням штатів (а.с.47).
Згідно з наказом №115/ОС-18 від 26 листопада 2018 року ОСОБА_1 звільнено з роботи з посади інженера (з організації комунально-побутового та інтендантського забезпечення відділу інтендантського та господарського забезпечення) відділу інтендантського та господарського забезпечення державної установи «Коростенська виправна колонія (№71)» на підставі п.1 ст. 40 Кодексу законів про працю України у зв`язку зі скороченням штату працівників, що підтверджується копією трудової книжки, а також копією відповідного наказу (а.с.24, 94).
Звертаючись до суду з позовом до ДУ «Коростенська виправна колонія (№71)» про визнання звільнення з роботи незаконним, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, позивач посилався на те, що його звільнення за скороченням штату відбулося з порушенням норм законодавства, оскільки він має переважне право на залишення на роботі як особа, що має статус учасника ліквідації наслідків аварії на Чорнобильській АЕС 2 категорії та інші кваліфікації, які б дозволили йому зайняти вакантну посаду, тому виданий відповідачем наказ про його звільнення є неправомірним.
Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем порушені норми трудового законодавства, які регулюють порядок звільнення з роботи, не запропоновані всі наявні та вакантні посади в установі, починаючи з часу ознайомлення з рішенням роботодавця про скорочення посади і до дня звільнення, не запропоновано іншого місця роботи позивачу.
Такий висновок суду є вірним виходячи з наступного. 
Пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (частина друга статті 40 КЗпП України).
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення. Судам необхідно мати на увазі, що при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника.
Про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.
При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється в зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота.
За частинами першою та третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
Таким чином, при скороченні чисельності або штату вказаною нормою встановлено обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника. Обов`язок з працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював, тобто всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник.
Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Частиною другою статті 42 КЗпП України, зокрема, визначено, що при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації.
Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.
Крім того, пунктом 7 статті 20, частиною першою статті 21 Закону України «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи» передбачено, що особи постраждалі внаслідок Чорнобильської катастрофи, мають переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, в тому числі при ліквідації, реорганізації або перепрофілюванні підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, а також на працевлаштування.
Позивач згідно з посвідченням серії НОМЕР_2 має статус учасника ліквідації наслідків аварії на Чорнобильській АЕС 2 категорії (а.с.4-5). Відповідно до копії свідоцтва № НОМЕР_3 , виданого ОСОБА_1 , останній проходив навчання у в/ч НОМЕР_1 з 22 липня 1974 р. по 01 грудня 1974 р. за спеціальністю «кухар» та отримав кваліфікацію «кухар четвертого розряду». Позивачем надані й інші копії документів про навчання: диплома НОМЕР_4 ОСОБА_1 про навчання у період з 1976 р. по 1979 р. в Калужському гідромеліоративному технікумі за спеціальністю «механізація гідромеліоративних робіт» та отримав кваліфікацію техніка-механіка; диплома серії РВ №331572 від 21 квітня 1988 року про присвоєння кваліфікації інженер-гідротехнік; свідоцтва Московського інституту підготовки та перепідготовки сільських підприємців про здобуття освіти за кваліфікацією економіст-бухгалтер сільськогосподарського виробництва (а.с.6-11).
Судом встановлено, що в період з 19 липня 2018 року по 02 листопада 2018 року у штаті державної установи «Коростенська виправна колонія (№71)» була наявна вакантна посада кухара, яка не пропонувалась позивачу, як будь-яка й інша вакантна робота в установі.
В матеріалах справи відсутні докази того, що відповідач пропонував вакантні посади позивачу, а також те, що останній відмовився від переведення на іншу роботу. 
Відповідно до штату ДУ «Коростенська виправна колонія (№71)», затвердженого наказом МЮ України від 20.06.2018 р. у Відділі інтендантського та господарського забезпечення введено посаду кухара, за категорією - робітник (а.с.114-126). 03.01.2019 р. вказана посада була скорочена та введена окрема посада – фахівець з питань цивільного захисту, за категорією – професіонал.
Посилання відповідача в скарзі, як на доводи, внесення відомостей відносно громадянина ОСОБА_1 до ЄРДР в Коростенському ВП ГУНП України в Житомирській області за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст. 358 КК України у зв`язку з тим, що Коростенський об`єднаний міський військовий комісаріат на офіційний запит відповідача повідомив, що ОСОБА_1 в період з 11.06.1974 р. по 29.04.1976 р. проходив строкову військову службу, однак відомостей про навчання за спеціальністю кухара під час строкової служби немає, не можуть бути підставою для скасування завідомо правильного рішення, оскільки на даний час проводиться лише перевірка викладених в спецповідомленні фактів і будь-якого рішення (вироку) з цього приводу на момент винесення рішення не існує.
Рішення суду як найважливіший акт правосуддя покликане забезпечити захист гарантованих Конституцією України прав і свобод людини та здійснення проголошеного Основним Законом України принципу верховенства права. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що на підприємстві в момент звільнення позивача були наявні вакантні посади, що могли бути запропоновані останньому, виходячи з його професії, спеціальності, освіти та кваліфікації, однак відповідач, всупереч положенням частини третьої статті 49-2 КЗпП України, за змістом якої одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівнику іншу роботу на тому самому підприємстві, не дотримався вимог закону в цій частині. Працевлаштування попередженого про звільнення у зв`язку із скороченням штату працівника є обов`язком роботодавця, і такий обов`язок роботодавцем повинен виконуватись добросовісно без застосування надмірного формалізму, оскільки працівник є більш вразливою стороною трудових правовідносин.
Вирішуючи спір, суд першої інстанції відповідно до вказаних вище положень норм процесуального права сприяв всебічному і повному з`ясуванню обставин справи та встановивши фактичні обставини, які мають значення для правильного вирішення справи, враховуючи предмет і підстави поданого позову, а також характер спірних правовідносин, надав належну оцінку усім наявним у справі доказам та доводам позивача і відповідача.
Однак, здійснюючи розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції припустився помилки, визначаючи період з 26 листопада 2018 року, оскільки вказаний день був останнім робочим днем позивача, за який відповідно отримав заробітну плату, тому доводи апеляційної скарги в цій частині підлягають задоволенню. 
Порядок здійснення обчислень та нарахувань передбачений положеннями Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 8 лютого 1995 року. Абзацом 3 п.2 вказаного Порядку передбачено, що середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.
Відповідно до довідки №781 від 22 грудня 2018 року, яка видана державною установою «Коростенська виправна колонія (№71)» розмір заробітної плати за два останні місяці перед звільненням ОСОБА_1 складає 11637 грн, а кількість робочих днів – 42. Тому середньоденна заробітна плата становить: 11637 грн: 42 робочих дні = 277 грн - за один робочий день.
ОСОБА_1 звільнений 26 листопада 2018 року, відповідно кількість робочих днів за весь час вимушеного прогулу складає – 222 ( за період з 27 листопада 2018 року по 18 жовтня 2018 року).
Сума втраченого заробітку позивача за період з 27 листопада 2018 року по 18 жовтня 2018 року становить: 277 грн 00 коп. (середньоденна заробітна плата) х 222 робочих днів = 61494 грн 00 копійок.
За таких обставин, рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає зміні.
Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд 
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргуДержавної установи «Коростенська виправна колонія (№71)» задовольнити частково.
Рішення Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 18 жовтня 2019 року змінити, виклавши абзац четвертий резолютивної частини рішення в наступній редакції:
Стягнути з Державної установи «Коростенська виправна колонія (№71)» на користь  ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 27 листопада 2018 року по 18 жовтня 2019 року в розмірі 61 494,00 грн, без врахування сплати податків та обов`язкових платежів. 
В решті рішення суду залишити без змін.  
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 16 січня 2020 року.

Головуючий: Судді: