П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

____________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

13 січня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 473/5187/19	
Головуючий в 1 інстанції: Старжинська О.Є.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача Домусчі С.Д..
суддів: Семенюка Г.В., Шляхтицького О.І.,
за участю секретаря судового засідання - Тутової Л.С.
представник апелянта, позивача - Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України - Скиби В.С. 
відповідача - особи, яка визначила себе як громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_2 
представника відповідача - адвоката Вишневського А.А.
перекладача - Симанців О.І.
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України на рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 24 грудня 2019 року у справі за позовом Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_2 про продовження строку затримання в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України на шість місяців, -

В С Т А Н О В И В:

23.12.2019 року Чернівецький прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України звернувся з позовом до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про продовження строку його затримання з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, з метою ідентифікації іноземця та забезпечення видворення за межі території України, терміном на шість місяців.
Позов обґрунтований тим, що рішенням Першотравневого районного суду м. Чернівці від 12.07.2019 року громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_2 за позовом Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України було примусово видворено за межі території України та затримано з поміщенням у пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні на строк шість місяців з метою ідентифікації та (або) забезпечення його примусового видворення за межі території України, але впродовж вказаного строку рішення суду про примусове видворення не виконано у зв`язку з не одержанням інформації (документів) з посольства Народної Республіки Бангладеш в Республіці Польщі необхідних для ідентифікації особи відповідача.
Рішенням Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 24.12.2019 року у задоволені позову відмовлено. 
          Із цим рішенням суду першої інстанції не погодився позивач та оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає, що під час розгляду справи судом першої інстанції неповно досліджені докази та встановлені обставини справи, а тому просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовну вимоги в повному обсязі.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт посилається на те, що долучені до матеріалів справи докази, надані представником позивача щодо ідентифікації відповідача (копія посвідки  на тимчасове проживання, копія багаторазової візи, копії паспорту країни громадянського походження, копія свідоцтва про шлюб з громадянкою України) не є належними та допустимим доказами, оскільки ці документи не були надані суду в оригіналах. Також апелянт зазначив, що суд першої інстанції залишив поза увагою факт  відсутності зі сторони відповідача співпраці щодо його ідентифікації.
Відповідач, у відзиві на апеляційну скаргу посилався на доводи, що узгоджуються з висновками, викладеними в рішенні суду першої інстанції, у зв`язку з чим, просить апеляційну скаргу Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України залишити без задоволення, а рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 24 грудня 2019 року - без змін.
Колегія суддів, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Судом встановлено, що рішенням Першотравневого районного суду м. Чернівці від 12.07.2019 року у справі №725/3980/19 громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 примусово видворено за межі території України та затримано з поміщенням у пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні на строк шість місяців з метою ідентифікації та забезпечення його примусового видворення за межі території України (а.с. 7-8).
Рішення Першотравневого районного суду м. Чернівці від 12.07.2019 року у справі №725/3980/19 про видворення не виконано протягом шестимісячного строку.
Відповідно до матеріалів справи, протягом цього строку Чернівецький прикордонний загін Західного регіонального управління ДПС України вчиняв наступні дії щодо ідентифікації особи відповідача:
- 13.08.2019 року (через місяць з часу затримання відповідача) підготував звернення до посольства Народної Республіки Бангладеш в Республіці Польщі і направив його до Департаменту консульської служби Міністерства Закордонних Справ України для передачі до посольства Народної Республіки Бангладеш в Республіці Польщі (а.с. 13-14); 
- 19.09.2019 року (через два місяці з часу затримання відповідача) МЗС України направило ці документи до посольства України в Республіці Польща для передачі до посольства Народної Республіки Бангладеш в Республіці Польщі (а.с. 15). 
Додатково, до суду апеляційної інстанції Чернівецький прикордонний загін Західного регіонального управління ДПС України надав не засвідчену ксерокопію листа за вх. № 21/14173 грудня місяця 2019 року, на адресу консульської служби МЗС України, в якому вказав про надіслання листа від 23.12.2019 року на Посольство Народної республіки Бангладеш в Республіці Польщі, для передачі до Посольства Народної Республіки Бангладеш в Республіці Польщі (а.с. 59-61).
Також, відповідно до матеріалів справи, представником відповідача під час розгляду справи в суді першої інстанції були надані ксерокопії таких документів:
- свідоцтва про укладення шлюбу між ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянином Народної Республіки Бангладеш та громадянкою України ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , шлюб зареєстрований 24.07.2018 року Чернігівським міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Чернігівській області, актовий запис №1151 (а.с. 31);
- багаторазової візи, виданої на ім`я ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Народної Республіки Бангладеш консульським відділом посольства України в Республіці Білорусь 28.12.2017 року зі строком дії до 17.03.2018 року для в`їзду на територію України (а.с. 35);
- посвідки на тимчасове проживання, виданої 31.07.2016 року зі строком дії до 30.07.2019 року на ім`я ОСОБА_2 , громадянина Народної Республіки Бангладеш, орган що видав 7401 (Управління ДМС у Чернігівській області) (а.с. 37);
- паспорта громадянина Народної Республіки Бангладеш на ім`я ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , виданого14.12.2015 року зі строком дії 13.12.2020 року (а.с. 39).
Суд першої інстанції, вирішуючи справу, виходив з того, що у справі відсутні умови за яких неможливо  ідентифікувати відповідача та забезпечити його  примусове видворення, що у свою чергу є підставою для відмови у задоволенні позову.
Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції за таких підстав.
Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.
Відповідно до ч. 4 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Аналогічні положення викладені в пункті 12 Інструкції про порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, яка затверджена Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 29.02.2016 року № 141, зареєстрованим в Міністерстві юстиції 19.05.2016 року за № 748/28878.
Відповідно до ч. 11 ст. 289 КАС України, строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Згідно з ч. 12 ст. 289 КАС України про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Частиною 13 ст. 289 КАС України передбачено, що умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є: 
1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
З системного аналізу вказаних норм вбачається, що у справах про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення слід встановити, одночасну наявність двох умов, а саме: відсутність співпраці з боку іноземця з органами державної міграційної служби та неодержання інформації з країни його походження.
Також, суд апеляційної інстанції зазначає, що Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства яка затверджена спільним Наказом МВС України, Адміністрацією ДПС України, Службою безпеки України № 353/271/150 від 23.04.2012, в редакції наказу  МВС України та СБУ від 22.01.2018 р. № 38/77, (далі - Інструкція) регламентовано порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України, органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України.
Так, розділом VI Інструкції визначений порядок дій з ідентифікації та документування іноземців, відповідно до якого, якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.
З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.
У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.
Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що повторне звернення було надіслано через Департамент консульської служби МЗС України 23.12.2019 року, тобто в день подання позову в цій справі до суду першої інстанції.
Також суд першої інстанції зазначає, що в матеріалах справи відсутні докази які б підтверджували, що посольство України в Республіці Польща звернулося до посольства Народної Республіки Бангладеш в Республіці Польща зі зверненнями Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління ДПС України і вказане посольство отримало ці звернення. 
За таких підстав, колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги щодо неодержання інформації з країни громадянської належності відповідача чи документів, необхідних для  ідентифікації особи. Зазначене виключає наявність умови визначеної  п. 2 ч. 13 ст. 289 КАС України.
Щодо посилань апелянта, про відсутність співпраці з боку відповідача під час його ідентифікації, суд апеляційної інстанції зазначає, що в матеріалах справи відсутні документи, які свідчать про те, що останній відмовлявся співпрацювати з міграційними службами під час процедури ідентифікації. Натомість представником відповідача до суду першої інстанції були надані ксерокопії документів, які надають можливість провести ідентифікацію відповідача. Проте апеляційна скарга не містить жодних посилань на вчинення апелянтом дій, спрямованих на ідентифікую відповідача, зокрема співпрацю з органами міграційної служби України, з`ясування у відповідача наявності інформації щодо отримання ним посвідки на постійне місце проживання в Україні.
Окрім цього, відсутні в апеляційній скарзі відомості щодо проведення апелянтом перевірки інформації, наданої ОСОБА_2 в межах адміністративної справи №725/3980/19, щодо перебування іноземця у шлюбі з громадянкою України (а.с. 78).
Так, зі змісту рішення Першотравневого районного суду м. Чернівці від 12.07.2019 року у справі №725/3980/19 про видворення та затримання з метою ідентифікації та примусового видворення, вбачається, що відповідач пояснив, що, перебуває у шлюбі, не мав можливості надати документи для його ідентифікації.
Проте, апелянт - Чернівецький прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, а ні в суді першої інстанції, а ні при апеляційному оскарження судового рішення в цій справі, не зазначив про вчинення ним дій на протязі шести місяців з дня ухвалення судового рішення у справі №725/3980/19, щодо з`ясування обставин знаходження документів відповідача, підстав їх видачі, та не надав при цьому доказів  відмови відповідача співпрацювати та повідомити  про наявні обставини та документи, за яких можливо провести ідентифікацію відповідача.
Саме по собі посилання апелянта на той факт, що представником відповідача були надані лише не засвідчені ксерокопії документів (посвідки, візи, свідоцтва про укладення шлюбу та паспорта країни громадянського походження), без зазначення відомостей щодо вчинення дій на з`ясування повідомлених відповідачем обставин, не є  підставою для скасування  оскаржуваного судового рішення в цій справі.
Не надано апелянтом і доказів відсутності інформації щодо відповідача, саме як громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в національній системі біометричної верифікації та ідентифікації громадян України, іноземців та осіб без громадянства, одним із суб`єктів якої є Адміністрація Держприкордонслужби України (постанова КМУ № 1073 від 27.12.2017 р.).
Відповідно до ст. 3 Конституції України Людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.
Статтею 21 Конституції України встановлено, що усі люди є вільні і рівні у своїй гідності та правах.
Апеляційний суд зазначає, що згідно з пп. f п. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом, зокрема, законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
Відповідно до ч. 2 ст. 6 Кодексу адміністративного судочинства України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.
Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини», суди при розгляді справ, практику Європейського Суду з прав людини, застосовують як джерело права.
Відповідно до п. 113 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Чахал проти Великобританії» заява № 22414/93, будь-яке позбавлення волі відповідно до статті 5 п. 1 (f) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, виправдано, тільки поки розглядається питання про висилку. Якщо ця процедура не здійснюється з належною ретельністю, затримання перестає бути допустимим відповідно до статті 5 п. 1 (f).
Отже, суд апеляційної інстанції, зазначає, що відповідачем не було належним чином здійснено процедуру для одержання інформації з країни громадянської належності іноземця чи документів необхідних для ідентифікації особи.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції правильно відмовив у задоволені позову, оскільки позивачем не дотримано умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця, передбачених ч. 13 ст. 289 КАС України.
Відповідно до ст. 242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, внаслідок чого апеляційна скарга залишається без задоволення, а рішення суду - без змін.
Керуючись 3, 12, 19 Конституції України, ст. 2-12, 71-78, 268-272, 289, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 327-329 КАС України, суд - 

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України на рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 24 грудня 2019 року у справі №473/5187/19  - залишити без задоволення.
Рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 24 грудня 2019 року у справі № 473/5187/19 - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст судового рішення виготовлений 13.01.2020 року.

Головуючий суддя 	 	Домусчі С.Д.	
Судді	    	Семенюк Г.В.    Шляхтицький О.І.