ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" січня 2020 р.           Справа№ 911/1590/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Ходаківської І.П.
суддів:            Владимиренко С.В. 
          Демидової А.М. 

за участю секретаря судового засідання: Зозулі Н.М.

за участю представників сторін:
від позивача:      Гайдар С.А.      
від відповідача: Луцький Я.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Бенюх Наталії Станіславівни
на рішення   господарського суду Київської області від 12.11.2019 (повне рішення складено 19.11.2019) (суддя Заєць Д.Г.)
у справі   №911/1590/19 

за первісним позовом      Фізичної особи-підприємця Бенюх Наталії Станіславівни, м. Київ
до      Військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України, Київська область, Рокитнянський район, с. Савинці
про      визнання недійсним положень договору
та за зустрічним позовом      Військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України, Київська область, Рокитнянський район, с. Савинці
до      Фізичної особи-підприємця Бенюх Наталії Станіславівни, м. Київ
про      стягнення штрафних санкцій

ВСТАНОВИВ:

В червні 2019 року Фізична особи-підприємця Бенюх Наталія Станіславівна звернулась до господарського суду Київської області з позовом до Військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України   про визнання недійсним п.7.7 Договору №73-19 від 20.02.2019.

Позов мотивований тим, що положення п.7.7 Договору №73-19 від 20.02.2019 суперечить вимогам Законів України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» та «Про публічні закупівлі», порушує права та інтереси позивача як учасника процедури закупівлі, що є підставою для визнання його недійсним на підставі ст.ст. 203, 215, 217 Цивільного кодексу України (далі за текстом – ЦК України). 
          
В липні 2019 року Військова частина НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України звернулась до господарського суду Київської області із зустрічним позовом до Фізичної особи-підприємця Бенюх Наталії Станіславівни про стягнення за договором №73-19 від 20.02.2019 штрафних санкцій в розмірі 34 146,00 грн.

Обґрунтовуючи своє право на застосування штрафних санкцій на підставі ст.ст. 230, 231 Господарського кодексу України (далі за текстом – ГК України) позивач за зустрічним позовом посилається на неналежне виконання відповідачем за цим позовом, як постачальником, договірних зобов`язань в частині своєчасної поставки товару (беретів зеленого кольору), що підтверджується підписаними сторонами накладними.

Ухвалою господарського суду Київської області від 01.08.2019 прийнято зустрічний позов для спільного розгляду з первісним та об`єднано їх в одне провадження.

Рішенням господарського суду Київської області від 12.11.2019 у справі   №911/1590/19 у задоволенні первісного позову про визнання частково недійсним договору відмовлено повністю; зустрічний позов про стягнення штрафних санкцій задоволено повністю; здійснено розподіл судових витрат.

Рішення місцевого господарського суду мотивовано встановленим фактом несвоєчасної поставки товару за договором №73-19 від 20.02.2019 та недоведеністю обставин, з якими закон пов`язує визнання правочинів недійсними. Суд обґрунтував своє рішення посиланням на ст. 26 ЗУ «Про публічні закупівлі», ст. 3 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони», ст.ст.525, 526, 530, 546, 549, 610, 612, 629, 712 Цивільного кодексу України, ст.ст.193, 230, 231, 265, 267 Господарського кодексу України (далі за текстом – ЦК України; ГК України). 

Не погодившись частково з ухваленим рішенням, Фізична особа-підприємець Бенюх Наталія Станіславівна звернулась до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить: скасувати рішення господарського суду Київської області від 12.11.2019 у справі №911/1590/19 в частині задоволення зустрічного позову про стягнення      штрафних санкцій та витрат по сплаті судового збору та ухвалити в цій частині нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову; судові витрати покласти на Військову частину НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України.

Підставою для скасування рішення суду скаржник зазначив неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, а також порушення судом норм матеріального та процесуального права. В апеляційній скарзі скаржник посилається на те, що саме прострочення кредитора стало причиною прострочення поставки товару. 

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.12.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Бенюх Наталії Станіславівни на рішення   господарського суду Київської області від 12.11.2019 у справі   №911/1590/19; призначено розгляд апеляційної скарги на 15.01.2020.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом) просить рішення суду залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення, посилаючись на те, що мотиви та підстави, зазначені в ній щодо скасування рішення суду є безпідставними та необґрунтованими, а рішення суду ухвалено у відповідності до вимог чинного законодавства. В апеляційній скарзі викладені твердження, які не спростовують висновки суду першої інстанції.

В судовому засіданні 15.01.2020 представник скаржника підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній підстав.

В судовому засіданні 15.01.2020 представник Військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України заперечив проти апеляційної скарги, просив суд залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін, як законне і обґрунтоване.

Дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та надані пояснення, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового акту, колегія суддів дійшла  висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції - зміні чи скасуванню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції на підставі поданих до матеріалів справи доказів встановлено, що за результатами проведення процедури закупівлі за №UA-2019-01-22-000415-а 20.02.2019 між Військовою частиною НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України, як замовником, та Фізичною особою-підприємцем Бенюх Наталією Станіславівною, як постачальником, було укладено Договір №73-19.

За умовами Договору:
-          постачальник зобов`язується передати змовнику у власність берет фетровий зеленого кольору (код 18440000-5 - Капелюхи та головні убори) (далі - товар), кількість, асортимент і ціна якого зазначені у специфікації, яка є невід`ємною частиною цього Договору (додаток №1), а замовник зобов`язується прийняти цей товар та оплатити на умовах цього Договору (п.1.1. Договору);                  
-          якість товару, що поставляється постачальником повинна відповідати вимогам чинних нормативно-правових актів на цей вид товару та технічному завданню. Пред`явлення постачальником документів, що підтверджують якість товару на всю партію є обов`язковим (пункт 2.1. Договору);
-           загальна сума товару складає: 1512000,00 грн. без ПДВ (п.3.1. Договору);
-          ціна на товар зазначається у специфікації (додаток 1) із врахуванням тари, упаковки, транспортних та інших витрат. Підставою для оплати вважається рахунок (рахунок-фактура) та накладна постачальника (п.3.2. Договору);
-           розрахунки за товар, що поставляється проводяться шляхом оплати за фактично поставлену кількість товару (партію товару) з відстрочкою платежу до сорока п`яти календарних днів. Датою розрахунків за цим Договором вважають день надходження коштів на розрахунковий рахунок постачальника. До кожної партії товару, що постачається, постачальник обов`язково надає замовнику накладні ( у двох примірниках) та рахунки-фактури, завірені печаткою та підписом особи постачальника, уповноваженої на підписання господарських та фінансових документів. Товар, що поставляється постачальником, оплачується замовником за попередньо узгодженою обома сторонами ціною відповідно до підпункту 3.2. цього Договору (п.п.4.2.-4.5. Договору).
-          поставка товару за цим Договором складає п`ятнадцять календарних днів в строк, вказаний в заявці замовника. Додатково до заявки замовника може додаватись розмірний ряд для товарів, які цього потребують. Заявка замовника подається шляхом надсилання її на електронну пошту постачальника, зазначену в Договорі. Доказом отримання заявки вважається лист-підтвердження про отримання заявки від постачальника протягом однієї робочої доби. У разі відсутності такого листа, доказом отримання постачальником заявки замовника вважається лист-підтвердження про направлення заявки від адміністратора поштового домену @dpsu.gov.ua (провайдера) (п. 5.2. Договору);
-           право власності на товар переходить від постачальника до замовника після прийняття товару на склад замовника і підписання уповноваженими на це особами постачальника та замовника накладної (п. 5.3. Договору);
-          права та обов`язки сторін за Договором визначені у розділі 6 Договору; зокрема, пунктом 6.3 визначено обов`язок постачальника забезпечити поставку товару у строки, встановлені цим договором;
-          за порушення строку поставки товару зазначеного у п. 5.2. договору, постачальник сплачує Замовнику пеню у розмірі 0,1% вартості недопоставленого товару за кожен день прострочення поставки (п.7.3 Договору); 
-          за порушення умов цього Договору, передбачених Розділом 2 та/або порушення, передбачені Розділом 5 Договору, більш ніж на 10 днів, замовник не повертає забезпечення умов Договору, внесеного постачальником, та має право на одностороннє розірвання Договору, повідомивши про це постачальника шляхом направлення листа на електронну адресу постачальника, вказану в Договорі, оформленого на фірмовому бланку за підписом особи замовника, уповноваженої на підписання господарських договорів і який має юридичну силу та є невід`ємною частиною цього Договору. Доказом отримання постачальником листа замовника вважається лист-підтвердження про направлення листа від адміністратора поштового домену@dpsu.gov.ua (провайдера) (п. 7.7. Договору);      
-           Договір набирає чинності з дня його підписання сторонами. Дата закінчення строку дії цього Договору до "31" грудня 2019 року (п. 10.1. Договору);
-          замовник повертає забезпечення виконання Договору, внесеного постачальником суми, яка дорівнює 5 відсоткам ціни      цього Договору, після повного належного виконання всіх його умов, але не пізніше, ніж протягом п`яти банківських днів з моменту подання постачальником запиту про повернення забезпечення. У разі визнання судом результатів процедури закупівлі або Договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбачених   статтею 9 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони», замовник повертає забезпечення Договору не пізніше, ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин (п. 11.5 Договору);
-           згідно специфікації до Договору (Додаток 1), сторони погодили найменування товару - берет фетровий зеленого кольору за ціною 252,00 грн. без ПДВ за одиницю; загальна кількість товару - 6000 од.; сума 1512000,00 грн. без ПДВ.                                                                  

В обґрунтування первісного позову позивач зазначає, що:
-          положеннями   Закону України «Про публічні закупівлі»      не передбачено можливості неповернення забезпечення через неналежне виконання умов договору про закупівлю;
-           п. 7.7. Договору мав бути викладений у відповідності до вимог ч. 1   ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі», однак внісши до цього пункту договору умови неповернення забезпечення виконання замовник (відповідач за первісним позовом) перевищив свої повноваження, порушивши положення ст.19 Конституції України;
-          Договір може бути виконано і без оспорюваного його п. 7.7., оскільки умови повернення забезпечення виконання договору не відносяться до істотних умов договору про закупівлі за державні кошти, що передбачено   Законом України «Про публічні закупівлі»   та   Законом України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони», а також   ЦК України. Застосування положення п. 7.7 Договору щодо неповернення забезпечення одночасно з приписами пункту 7.3. Договору, що визначають відповідальність за порушення строку поставки, є дискримінаційним по відношенню до ФОП Бенюх Н.С.;
-           з огляду на положення ст.ст.   203,   215,   217 ЦК України   п. 7.7. Договору суперечить   Закону України «Про публічні закупівлі»   та   Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони», а також інтересам держави та суспільства та порушує права та охоронювані законом інтереси ФОП Бенюх Н.С., як учасника процедури закупівлі, а тому просить суд визнати недійсним п. 7.7. Договору №73-19 від 20.02.2019.

Відповідач за первісним позовом подав відзив, в якому заперечує проти задоволення позову та зазначає, що за результатами проведення відбору на закупівлю беретів №UA-2019-01-22-000415-а між сторонами було укладено Договір від 20.02.2019 №73-19 на поставку беретів на суму 1512000,00 грн. Згідно вимог   Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю,      одночасно з розміщенням оголошення про проведення відбору замовник також оприлюднює проект договору про закупівлю, а згідно абз. 2 п. 16 Оголошення учасник самостійно завантажує до електронної системи закупівель заповнений лист-згоду з основними умовами договору, що оформлений згідно проекту договору. Враховуючи вимоги закону, а також наданий позивачем лист-згоду від 28.01.2019 №234 позивач, на думку відповідача, був ознайомлений з умовами проекту Договору, а укладений між сторонами Договір відповідає вимогам чинного законодавства у сфері публічних закупівель.

Спірні правовідносини, що виникли на підставі укладеного договору №73-19 від 20.02.2019 підпадають під правове регулювання норм ЦК України,   ГК України,   Закону України «Про публічні закупівлі», з урахуванням особливостей, передбачених   Законом України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони».

Причиною спору зі справи стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання недійсним п.7.7 Договору №73-19 від 20.02.2019 щодо неповернення внесеного постачальником забезпечення виконання умов Договору;      наявність або відсутність підстав для стягнення штрафних санкцій (пені) за порушення строків поставки товару на користь позивача за зустрічним позовом.      

Як встановлено судом першої інстанції та перевірено судом апеляційної інстанції, відповідачем за первісним позовом (позивачем за зустрічним позовом) було прийнято рішення про закупівлю беретів та оприлюднено Оголошення про проведення відбору учасників в електронній системі закупівель «prozorro». При цьому, відповідно до ч. 1   ст. 12 Закону України «Про публічні закупівлі»   для здійснення закупівлі беретів фетрових зеленого кольору тендерний комітет Військової частини НОМЕР_1 застосував переговорну процедуру закупівлі.

В Оголошенні про проведення відбору на закупівлю беретів, яке затверджене рішенням тендерного комітету відповідача за первісним позовом      від 22.01.2019 та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу 22.01.2019, зазначено всі обов`язкові реквізити, визначені ч. 4      ст. 3 Закону України «Про особливості закупівель товарів, робіт та послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони». Одночасно з Оголошенням відповідачем (за первісними позовом) оприлюднено проект Договору, який містить умови щодо повернення забезпечення виконання договору у формі депозиту, сума якого складає 5% вартості Договору.

Відповідно      до   ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі»      замовник має право вимагати від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

Відповідно до п. 10 ч. 4      ст. 3 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони»,      в оголошенні про проведення відбору обов`язково зазначаються: розмір, строк, вид та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (у разі якщо замовник вимагає його надати).

Позивачем за первісним позовом відповідно до п. 10 Оголошення про проведення відбору 19.02.2019 на рахунок відповідача було внесено забезпечення виконання договору у сумі 75 600,00 грн.

Пунктом 7.7. Договору встановлено, що замовник не повертає забезпечення виконання умов Договору у разі невиконання умов цього Договору стосовно якості, передбачених Розділом 2 Договору, порушення строків постачання, передбачених Розділом 5 Договору, більш ніж на 10 днів.

Однак, як зазначає відповідач за первісним позовом, позивачем за первісним позовом (як постачальником) порушено строки поставки товару за Договором      більш ніж на 10 календарних днів, у зв`язку із чим ним було нараховано штрафні санкції за порушення умов Договору, що і стало підставою для подачі зустрічного позову, а тому,      забезпечення виконання зобов`язання, внесеного позивачем у сумі 75600,00 грн., поверненню не підлягає.

Законом України «Про публічні закупівлі»      встановлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави.

Згідно п. 5 ч. 1 ст.1      Закону України «Про публічні закупівлі», договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Відповідно до   ст. 546 ЦК України, виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком. Договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов`язання.

Особливості здійснення процедур закупівлі товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення антитерористичної операції, у період введення надзвичайного стану визначені      Законом України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» № 1356-VIII від 12.05.2016.

Частинами 1, 2 ст.2   Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони»   передбачено, що цей Закон застосовується Міністерством оборони України та його розвідувальним органом, Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національною гвардією України, Національною поліцією України, Державною прикордонною службою України, Службою зовнішньої розвідки України, Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України, Державною спеціальною службою транспорту, Державною службою України з надзвичайних ситуацій, Управлінням державної охорони України та іншими військовими формуваннями та/або частинами (далі - замовники), які здійснюють закупівлю товарів, робіт і послуг (далі - товари, роботи і послуги) для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення антитерористичної операції, у період введення надзвичайного стану, якщо вартість товарів і послуг дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень. Закупівля товарів, робіт і послуг замовниками, зазначеними у частині першій цієї статті, здійснюється відповідно до            Закону України            «Про публічні закупівлі»      з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом.

Відповідно до ч. 3, пп. 10, ч. 4      ст. 3 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони»      для проведення відбору учасників замовник оприлюднює оголошення про проведення відбору через авторизовані електронні майданчики на веб-порталі Уповноваженого органу. В оголошенні про проведення відбору обов`язково зазначаються, зокрема, розмір, строк, вид та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (у разі якщо замовник вимагає його надати).

Питання забезпечення виконання договору про закупівлю врегульоване      ст.26 Закону України «Про публічні закупівлі», якою передбачено, що      замовник має право вимагати від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією. Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником-переможцем договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбачених            статтею 37            цього Закону, а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин. Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору. Кошти, що надійшли як забезпечення виконання договору (у разі якщо вони не повертаються), підлягають перерахуванню до відповідного бюджету, а у разі здійснення закупівлі юридичними особами (їхніми об`єднаннями) не за бюджетні кошти - перераховуються на рахунок таких юридичних осіб (їхніх об`єднань).

Пунктом 7.7 укладеного сторонами Договору узгоджені умови      неповернення забезпечення виконання Договору про закупівлю,      а саме, за порушення умов договору, передбачених Розділом 2 та/або Розділом 5 Договору, більш ніж на 10 днів, замовник не повертає забезпечення виконання умов Договору, внесеного постачальником, що узгоджується із вищенаведеними положеннями законодавства про публічні закупівлі.

Водночас, у Договорі враховано вимоги, встановлені      ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі», які викладені в п. 11.5 Договору щодо повернення забезпечення виконання договору, внесеного постачальником суми, яка дорівнює 5 відсоткам ціни цього Договору, після повного належного виконання всіх його умов, але не пізніше, ніж протягом п`яти банківських днів з моменту подання постачальником запиту про повернення забезпечення.

Таким чином, враховуючи, що положеннями законодавства передбачена можливість забезпечення виконання договірних зобов`язань, замовнику закупівлі надано право визначати необхідність надання учасником закупівлі забезпечення виконання договору, а також передбачати у договорі умови повернення чи неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що умови пункту 7.7. Договору №73-19 від 20.02.2019 не порушують принципу розумності та свободи договору, регулюють відносини, пов`язані із забезпеченням виконання зобов`язань та містять спосіб захисту прав замовника закупівлі у випадку порушення контрагентом своїх зобов`язань за відповідним договором.

Колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції про необґрунтованість посилання позивача за первісним позовом, що умови п.7.7. Договору одночасно з положеннями п. 7.3. Договору є дискримінаційними щодо нього, оскільки порушення щодо забезпечення, передбачене п. 7.7 Договору та порушення, передбачені п. 7.3., є різними видами порушень, базуються на умовах      ЦК України,   ГК України      та      Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони»      і які не містять поняття      «дискримінація»      по відношенню до суб`єктів господарського права, а також не суперечать положенням   ст. 61 Конституції України.

Відтак, вимоги позивача за первісним позовом про визнання недійсним пункту 7.7 Договору №73-19 від 20.02.2019 обґрунтовано визнані судом першої інстанції такими, що задоволенню не підлягають.

Також, Військовою частиною НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України подано до суду зустрічну позовну заяву до Фізичної особи-підприємця Бенюх Наталії Станіславівни про стягнення штрафних санкцій в розмірі 34146,00 грн., яка мотивований неналежним виконанням постачальником зобов`язань за Договором №73-19 від 20.02.2019 щодо своєчасної поставки товарів, у зв`язку із чим нараховані штрафні санкції, передбачені умовами Договору та ст.ст. 230, 231 ГК України.

Так, відповідно до п. 6.3 укладеного між сторонами Договору, постачальник зобов`язаний забезпечити поставку товарів у строки, встановлені цим Договором.

Згідно п. 5.2 Договору, строк поставки товару за цим Договором складає п`ятнадцять календарних днів в строк, вказаний в заявці замовника.      Додатково до заявки може додаватись розмірний ряд, для товарів, які цього потребують. Заявка замовника подається шляхом надсилання її на електронну пошту постачальника, зазначену в Договорі.

На виконання умов укладеного Договору, позивачем (за зустрічним позовом) на електронну адресу відповідача надіслано заявку №723/31 від 26.02.2019 (що підтверджується скріншотом з електронної пошти) на постачання речового майна, а саме, про постачання в період з 26.02.2019 по 13.03.2019 товару - берет фетровий зеленого кольору в кількості 6000 за ціною 252,00 грн. (без ПДВ) за одиницю на загальну суму 1512000,00 грн. (без ПДВ). Також у зазначеній заявці вказано розмірний ряд: р. 55- 300 шт., р.56-1700 шт., р.57-2000 шт., р.59-500 шт.   
               
Однак, як зазначає позивач за зустрічним позовом, при виконанні Договору відповідач за зустрічним позовом порушив строк поставки певних партій товару за Договором, що призвело до нарахування штрафних санкцій.

В матеріалах справи наявний лист №270 від 27.02.2019 відповідача (за зустрічним позовом) адресований позивачу (за зустрічним позовом) щодо заявки на постачання товару (отримано позивачем 14.03.2019 за вх. №472) (а.с.54), в якому відповідач (як постачальник) зазначив, що в заявці вказано некоректний розмірний ряд, у зв`язку із чим постачальник повідомив про неможливість здійснити виготовлення і поставку товару до отримання від замовника заявки на постачання з розмірним рядом, вказаним з урахуванням вимог до предмету закупівлі.

У відповідь на вказаний лист позивач за зустрічним позовом надіслав відповідачу лист №723/369 від 25.03.2019 (а.с.56), в якому повідомив, що заявка на постачання речового майна №723/31 від 26.02.2019 включає розміри, які передбачені вимогами до предмету закупівлі, а вже поставлені партії товару від 11.03.2019 в кількості 1500 шт. та від 21.03.2019 в кількості 1000 шт. з відповідним розмірним рядом свідчать про відсутність заперечень до отриманої заявки, а тому заявка на поставку речового майна №723/31 від 26.02.2019 є діючою.      

На зазначений лист відповідачем за зустрічним позовом надано відповідь №526 від 01.03.2019 (отримана позивачем 17.04.2019 за №756) (а.с.55), в якій відповідач (як постачальник) наполягав на необхідності вказати коректний розмірний ряд з посиланням на показники вимірів у відповідних розмірах беретів, на що позивач листом №723/523 від 08.05.2019 (а.с.57) повторно зазначив, що заявка на постачання речового майна надана детально та включає розміри, передбачені вимогами до предмету закупівлі.

Також, позивачем за зустрічним позовом надіслано на адресу відповідача претензію №723/522 від 08.05.2019 з вимогою про сплату 34 650,00 грн. штрафних санкцій відповідно до п. 7.3. Договору за порушення строків поставки товару (а.с.58).            

У відповідь на зазначену претензію, відповідач за зустрічним позовом в листі №574 від 21.05.2019 (а.с.59) просив позивача зарахувати штрафні санкції у розмірі 34 650,00 грн. за рахунок раніше сплаченого замовнику забезпечення виконання Договору, а залишок забезпечення в розмірі 40 950,00 грн. повернути на його рахунок. Однак, позивачем за зустрічним позовом листом №14/618 від 07.06.2019 повідомлено відповідача      про неможливість задоволення його вимог (а.с.61-62).      

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем за зустрічним позовом відповідно до накладних №8 від 11.03.2019 на суму 378 000,00 грн., №9 від 21.03.2019 на суму 252 000,00 грн., №19 від 02.04.2019 на суму 504 000,00 грн., №25 від 08.04.2019 на суму 378 000,00 грн. поставлено позивачу за зустрічним позовом фетрові берети зеленого кольору, які становили предмет Договору (а.с.64-67).      

Таким чином, матеріалами справи підтверджується, що поставка товару згідно умов Договору відбулась поза межами строків, визначених за домовленістю сторін. Ця обставина сторонами не заперечується.

Обґрунтовуючи свої заперечення проти задоволення зустрічного позову відповідач посилається на те, що причиною затримки постачання певних партій товару була неможливість його виготовлення у зв`язку із зазначенням замовником некоректного розмірного ряду беретів, що на думку відповідача, є простроченням кредитора в розумінні ст. 613 ЦК України.

До матеріалів справи залучено Оголошення про проведення відбору на закупівлю беретів, затверджене тендерним комітетом від 22.01.2019 №92 (а.с.86-93), в Додатку 2 (Вимоги до предмету закупівлі) якого визначено технічні вимоги до виробу, зокрема, зазначено конструкцію виробу (Малюнок 1, 2, 3), основні параметри та розміри      (Таблиця 1), основні вимоги до виготовлення (Таблиця 2, 3). Зокрема, в Таблиці 1 чітко зазначено розмір берету та виміри готових виробів з зазначенням      в сантиметрах та допустимого відхилення. Аналогічні розміри також було зазначено позивачем в заявці на постачання речового майна №723/31 від 26.02.2019.            

Матеріалами справи підтверджується, що умовами проекту Договору, який було додано до Оголошення про проведення відбору на закупівлю беретів, затвердженого тендерним комітетом від 22.01.2019 №92 (а.с.94-95), не передбачено розмірного ряду, однак, можливість його додавання передбачена умовами п. 5.2. цього Договору. В той же час, згідно п. 3 Оголошення, вимоги до предмету закупівлі вказані в Додатку №2 до Оголошення, з яким відповідач за зустрічним позовом мав можливість ознайомитись, де в розділі «Технічні вимоги», Основні параметри та розміри зазначено розмірний ряд предмета закупівлі, а саме: «... Берети виготовляються в таких розмірах: 54-55, 56-57, 58-59, 60-61...)». посилання відповідача за зустрічним позовом стосовно того, що в заявці на постачання товару повинні бути вказані довжини внутрішньої напівокружності для кожного розміру не приймаються судом до уваги, оскільки пунктом 1.1. Договору передбачено, що кількість, асортимент і ціна товару зазначаються у Специфікації, яка є невід`ємною частиною цього Договору. У Специфікації до Договору зазначено загальну кількість товару без розбивки по розмірах, а тому замовник (позивач за зустрічним позовом) на виконання п. 5.2. Договору вказав у заявці на постачання товару кількість беретів по розмірах згідно вимог Додатку 2 до Оголошення (Вимоги до предмету закупівлі) - Основні параметри та розміри, Технічні вимоги. Зазначення в заявці на постачання майна довжини внутрішньої напівокружності для кожного з розмірів не передбачено умовами Договору.

Судом першої інстанції також встановлений факт постачання відповідачем за зустрічним позовом 11.03.2019, 21.03.2019, 02.04.2019, 08.04.2019 беретів фетрових зеленого кольору відповідного розмірного ряду та у відповідній кількості, що відповідає вимогам Заявки №723/31 від 26.02.2019, що також підтверджується копіями ростовок ФОП Бенюх Н.С. на передачу беретів та прийняття зазначеного товару позивачем за зустрічним позовом без зауважень щодо некоректного розміру беретів.

Відповідно до ч. 2   ст. 218 ГК України, учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх належних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення.

Відповідно до ч. 1   ст. 74 ГПК України   кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно зі ст.ст. 76-77 ГПК України   належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.   

Так, відповідачем за зустрічним позовом не доведено належними та допустимими доказами те, що він вживав усіх заходів для належного виконання ним зобов`язання за Договором.      Відповідачем за зустрічним позовом не обґрунтовано та не доведено, що розмірний ряд, зазначений у Заявці №723/31 від 26.02.2019 вплинув на неналежне виконання останнім своїх зобов`язань за Договором.

Згідно ч. ч. 1, 2      ст. 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення      Цивільного Кодексу України      з урахуванням особливостей, передбачених      Господарським, кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим кодексом, іншими законами або договорами.

Згідно   ст. 526 ЦК України      зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог      ЦК, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Стаття 525 ЦК України      передбачає, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 629 ЦК України      встановлено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Укладений сторонами Договір за своєю правовою природою є договором поставки.

Згідно      ст. 712 ЦК України      за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.      

Відповідно до      ст. 265 ГК України,      за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.            Договір поставки укладається на розсуд сторін або відповідно до державного замовлення. Сторонами договору поставки можуть бути суб`єкти господарювання, зазначені у пунктах 1, 2 частини другої      статті 55 цього Кодексу. Сторони для визначення умов договорів поставки мають право використовувати відомі міжнародні звичаї, рекомендації, правила міжнародних органів та організацій, якщо це не заборонено прямо або у виключній формі цим Кодексом чи законами України. Поставка товарів без укладення договору поставки може здійснюватися лише у випадках і порядку, передбачених законом.      

Статтею 266 ГК України      визначено, що предметом поставки є визначені родовими ознаками продукція, вироби з найменуванням, зазначеним у стандартах, технічних умовах, документації до зразків (еталонів), прейскурантах чи товарознавчих довідниках. Предметом поставки можуть бути також продукція, вироби, визначені індивідуальними ознаками. Загальна кількість товарів, що підлягають поставці, їх часткове співвідношення (асортимент, сортамент, номенклатура) за сортами, групами, підгрупами, видами, марками, типами, розмірами визначаються специфікацією за згодою сторін, якщо інше не передбачено законом.      

Відповідно до      ст. 267 ГК України,      договір поставки може бути укладений на один рік, на строк більше одного року (довгостроковий договір) або на інший строк, визначений угодою сторін. Якщо в договорі строк його дії не визначений, він вважається укладеним на один рік. Строки поставки встановлюються сторонами в договорі з урахуванням необхідності ритмічного та безперебійного постачання товарів споживачам, якщо інше не передбачено законодавством. Якщо в довгостроковому договорі кількість поставки визначено лише на рік або менший строк, у договорі повинен бути передбачений порядок погодження сторонами строків поставки на наступні періоди до закінчення строку дії договору. Якщо такий порядок не передбачений, договір вважається укладеним на один рік. У разі якщо сторонами передбачено поставку товарів окремими партіями, строком (періодом) поставки продукції виробничо-технічного призначення є, як правило, квартал, а виробів народного споживання, як правило, - місяць. Сторони можуть погодити в договорі також графік поставки (місяць, декада, доба тощо). У договорі поставки за згодою сторін може бути передбачений порядок відвантаження товарів будь-яким видом транспорту, а також вибірка товарів покупцем. Договором може бути передбачено відвантаження товарів вантажовідправником (виготовлювачем), що не є постачальником, та одержання товарів вантажоодержувачем, що не є покупцем, а також оплата товарів платником, що не є покупцем. Договором може бути передбачений порядок поставки недоодержаної покупцем у встановлений строк кількості товарів.      

Згідно ч. 1      ст. 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Статтею 610 ЦК України      передбачено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).      

Частиною 1      статті 612 ЦК України      передбачено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.      

Враховуючи наведені положення законодавства, а також доведеність факту прострочення відповідача за зустрічним      позовом з поставки товару згідно умов Договору, який сторонами не заперечується, має наслідком відповідальність, встановлену умовами Договору.

Відповідно п. 7.3 Договору, за порушення строку поставки товару, зазначеного у підпункті 5.2 цього Договору, постачальник сплачує замовнику пеню у розмірі 0,1 % вартості недопоставленого товару за кожен день прострочення поставки.

Згідно з положеннями ч. 1      ст. 546 ЦК України,      виконання зобов`язання може забезпечуватись неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Відповідно до   ст. 549 ЦК України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.      

Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання.

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Згідно ч. 1      ст. 230 ГК України, штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Відповідно до ч. 2      ст. 231 ГК України,      у разі якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах: за порушення умов зобов`язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг); за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної      вартості.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем за зустрічним позовом проведено нарахування відповідачу пені у розмірі 0,1% від вартості недопоставленого товару на загальну суму 34 146,00 грн. Відповідний розрахунок штрафних санкцій залучено до матеріалів справи (а.с.72).

Так, поставка товару за накладною від 21.03.2019 №9 на суму 252 000,00 грн. відбулася 21.03.2019, з порушенням строку поставки товару з боку постачальника на 7 календарних днів, у зв`язку із чим позивачем за зустрічним позовом нараховано пеню у розмірі 7 938,00 грн.

Поставка товару за накладною від 02.04.2019 №19 на суму 504 000,00 грн. відбулася 02.04.2019 з порушенням строку поставки товару з боку постачальника на 19 календарних днів, у зв`язку із чим позивачем за зустрічним позовом нараховано пеню у розмірі 16 758,00 грн.      

Поставка товару за накладною від 08.04.2019 №25 на суму 378 000,00 грн. відбулася 08.04.2019 з порушенням строку поставки товару з боку постачальника на 25 календарних днів, у зв`язку із чим позивачем за зустрічним позовом нараховано пеню у розмірі 9 450,00 грн.

Відповідний розрахунок пені є арифметично вірним, відповідає вимогам чинного законодавства, а тому, з урахуванням факту порушення відповідачем за зустрічним позовом строків виконання зобов`язання, позовні вимоги про стягнення штрафних санкцій за несвоєчасне виконання договірних зобов`язань є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Скаржник під час перегляду цієї справи у суді апеляційної інстанції встановлені місцевим господарським судом обставини не спростував і відповідних доказів суду не надав.

Доводи апеляційної скарги про те, що причиною прострочення поставки товару було прострочення кредитора в розумінні ст.613 ЦК України відхиляються судовою колегією, виходячи з наступного.
          
Одним із видів порушення зобов`язання є прострочення боржника або кредитора.

Відповідно до ч.ч. 1, 4   ст. 612 ЦК України   боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Прострочення боржника не настає, якщо зобов`язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

Згідно з ч.ч. 1, 2   ст. 613 ЦК України   кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов`язку. Кредитор також вважається таким, що прострочив, у випадках, встановлених частиною четвертою   статті 545 цього Кодексу. Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов`язок, виконання зобов`язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.

Загальним наслідком прострочення кредитора є зменшення відповідальності боржника за невиконання зобов`язання (ст. 616 ЦК України). Тобто, в такому випадку боржник не буде вважатися таким, що прострочив, та не буде нести за це відповідальність до моменту вчинення кредитором передбачених договором, законодавством або звичаями ділового обороту необхідних дій (ст. 612 ЦК України).

Як вже зазначалося, умовами проекту Договору, який було додано до Оголошення про проведення відбору на закупівлю беретів, затвердженого тендерним комітетом від 22.01.2019 №92 (а.с.94-95), не передбачено розмірного ряду, однак, можливість його додавання передбачена умовами п. 5.2. цього Договору. Водночас, згідно п. 3 Оголошення, вимоги до предмету закупівлі вказані в Додатку №2 до Оголошення, з яким відповідач за зустрічним позовом мав можливість ознайомитись, де в розділі «Технічні вимоги», Основні параметри та розміри зазначено розмірний ряд предмета закупівлі, а саме: «... Берети виготовляються в таких розмірах: 54-55, 56-57, 58-59, 60-61...)». Посилання відповідача за зустрічним позовом стосовно того, що в заявці на постачання товару повинні бути вказані довжини внутрішньої напівокружності для кожного розміру обґрунтовано відхилені судом першої інстанції, оскільки пунктом 1.1. Договору передбачено, що кількість, асортимент і ціна товару зазначаються у Специфікації, яка є невід`ємною частиною цього Договору. У Специфікації до Договору зазначено загальну кількість товару без розбивки по розмірах, а тому замовник (позивач за зустрічним позовом) на виконання п. 5.2. Договору вказав у заявці на постачання товару кількість беретів по розмірах згідно вимог Додатку 2 до Оголошення (Вимоги до предмету закупівлі) - Основні параметри та розміри, Технічні вимоги. Зазначення в заявці на постачання майна довжини внутрішньої напівокружності для кожного з розмірів не передбачено умовами Договору.

Скаржник був ознайомлений та погодився з умовами проекту Договору, про що свідчить залучений до матеріалів справи підписаний ним лист-згода від 28.01.2019 №234 (а.с.106).

Судом першої інстанції встановлено також факт постачання відповідачем за зустрічним позовом 11.03.2019, 21.03.2019, 02.04.2019, 08.04.2019 беретів фетрових зеленого кольору відповідного розмірного ряду та у відповідній кількості, що відповідає вимогам Заявки №723/31 від 26.02.2019, що підтверджується копіями ростовок ФОП Бенюх Н.С. на передачу беретів та прийняття зазначеного товару позивачем за зустрічним позовом без зауважень щодо некоректного розміру беретів.

Відповідачем за зустрічним позовом не обґрунтовано та не доведено, що розмірний ряд, зазначений у Заявці №723/31 від 26.02.2019 вплинув на неналежне виконання останнім своїх зобов`язань за Договором.

Отже, в діях замовника (позивача за зустрічним позовом) відсутнє прострочення кредитора, про що йдеться в   ст.613 ЦК України, на яку безпідставно посилається скаржник у своїй апеляційній скарзі.  

Частиною 4 ст. 11 ГПК України передбачено, що суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції враховує висновки Європейського суду з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006), в якому зазначено, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У даній справі скаржнику було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин згідно з нормами матеріального та процесуального права.

Відповідно до ч. 1 ст. 276   ГПК України      суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За результатами перегляду даної справи, колегія суддів дійшла висновку про те, що місцевим господарським судом було повно, всебічно та об`єктивно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а також вірно застосовано норми матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим правові підстави для зміни чи скасування оскаржуваних у даній справі судових рішень відсутні.

Оскільки доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків місцевого господарського суду, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Колегія суддів погоджується із здійсненим судом першої інстанції розподілом судових витрат.

Судовий збір за подачу апеляційної скарги відповідно до   ст. 129 ГПК України      покладається судом на апелянта.

Керуючись ст.ст.   129, 269,    275, 276,   281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,
ПОСТАНОВИВ:
1.           Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Бенюх Наталії Станіславівни залишити без задоволення.
2.           Рішення господарського суду Київської області від 12.11.2019 у справі №911/1590/19 залишити без змін.
3.           Матеріали справи №911/1590/19 повернути господарському суду Київської області.
4.           Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 286-291 ГПК України.
Повний текст судового рішення складено та підписано – 16.01.2020. 

Головуючий суддя                                                            І.П. Ходаківська 

Судді                                                                                С.В. Владимиренко

                                                                                А.М. Демидова