СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" лютого 2020 р.                                                                      Справа № 905/1057/19  

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Склярук О.І., суддя Гетьман Р.А. , суддя  Дучал Н.М. ,
розглянувши в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу відповідача за вх. №3591 Д/1 на рішення  господарського суду Донецької області від "10" жовтня 2019 р. (повний текст складено 18.10.2019, суддя Зекунов Е.В.) у справі № 905/1057/19 
за  позовом Комунального підприємства "Служба єдиного замовника" Авдіївської міської ради, м.Авдіївка, Донецька область,
до Приватного підприємства "Жилпромсервіс", м.Костянтинівка, Донецька область,
про стягнення коштів сплачених у якості попередньої оплати за договором підряду у розмірі 81 871, 20 грн.

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням Господарського суду Донецької області від 10.10.2019 у справі №905/1057/19 задоволено позов Комунального підприємства "Служба єдиного замовника" Авдіївської міської ради до Приватного підприємства "Жилпромсервіс" про стягнення коштів сплачених у якості попередньої оплати за договором підряду у розмірі 81 871, 20 грн.
Не погодившись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, відповідач звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, якою просить скасувати оскаржене рішення у справі та клопотанням щодо поновлення процесуального строку на оскарження.
В обґрунтуванні апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини,  що мають значення для справи та невірно застосувавши норми матеріального та процесуального права дійшов хибного висновку щодо задоволення  позову.
Крім того апелянт стверджує про безпідставне залишення без задоволення заявленого клопотання до суду першої інстанції стосовно проведення судової будівельно-технічної експертизи у даній справі. 
Також заявник вказує на неврахування при винесенні судового рішення господарським судом обставин викладених у доданих заявах свідків (наявні у матеріалах справи).
Відповідач також наголошує на тому, що за спірним договором наданий Замовником аванс був належно використаний Підрядником за наявною у справі копією видаткової накладної №10/1-1.
26.11.2019 канцелярією Східного апеляційного господарського суду зареєстровано апеляційну скаргу відповідача на вказане рішення Господарського суду Донецької області.
Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.11.2019 сформовано колегію суддів у складі головуючого судді                            Склярук О.І. (суддя -доповідач), суддя Гетьман Р.А., суддя Дучал Н.М.
26.11.2019 надійшла заява позивача в якій він просить відмовити апелянту у відкритті провадження у справі №905/1057/19 через пропущення процесуальних строків оскарження.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 02.12.2019 апеляційна скарга заявника залишена без руху з підстав висвітлених у вказаній ухвалі.
19.12.2019 до канцелярії Східного апеляційного господарського суду надійшли клопотання стосовно приєднання додаткових документів на виконання вимог попередньої ухвали, якими були усунуті встановлені раніше недоліки.
Розглянувши матеріали справи та апеляційної скарги, відповідно до статті 262 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія ухвалою від 26.12.2019 відкрила апеляційне провадження у справі №905/1057/19 та у відповідності до приписів ч.10 ст.270 ГПК України, справа призначена до розгляду в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи.
Апеляційний суд також зауважив, що наведені у клопотанні обставини є достатніми для поновлення пропущеного процесуального строку, встановленого на подання апеляційної скарги, у зв`язку з чим клопотання скаржника задоволено.
Позивачем у встановлений судом процесуальний строк було надано відзив на апеляційну скаргу у якому заявник наголошує на тому, що оскаржуване рішення законне, а твердження скаржника є надуманими та безпідставними.

Відповідно до ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Стаття 270 ГПК України встановлює, що у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції у відповідності до вимог ст.282 Господарського процесуального кодексу України, зазначає, що встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини даної справи є наступними.
Як вбачається з матеріалів справи, за результатами проведення конкурсних торгів за ідентифікатором ЦА- 2017-09-13-000464-а, між Позивачем - Комунальним підприємством "Служба єдиного замовника" Авдіївської міської ради (Замовник) та Відповідачем - Приватним підприємством "Жилпромсервіс" (Підрядник), 12.09.2017 було укладено Договір підряду № 04-09/182 НБ, за умовами якого Замовник доручає, а Підрядник бере на себе зобов`язання виконати "Капітальний ремонт будівельних конструкцій після пожежі квартири АДРЕСА_2 (п.1.1).
Підрядник роботи вказані в п.1.1 виконує власними силами, в термін 60 календарних днів з дня укладання Договору, згідно календарного плану, який є невід`ємною частиною договору підряду (п.1.2).
Вартість договору визначається згідно кошторисної документації і на момент укладання договору складає 272 904,00 грн. (двісті сімдесят дві тисячі дев`ятсот чотири грн. 00 коп.), в т.ч. ПДВ 45 484,00 грн.(п.2.1) Підрядник зобов`язаний суворо виконувати роботи відповідно до вимог Замовника, кошторисної документації, будівельних норм і правил, графіка виконання робіт (п.3.1).
Підрядник зобов`язаний приступити к роботам з дня підписання декларації про початок виконання будівельних робіт (п.3.2). Замовник має право безперешкодного доступу до робіт для перевірки ходу виконання робіт (п.3.3). Замовник здійснює технічний нагляд за якістю, обсягами та вартістю виконаних робіт за кошторисом (п.3.5).
Підрядник повинен інформувати Замовника у письмовій формі про можливість припинення або уповільнення виконання робіт з його вини або з інших причин не залежних від Підрядника (п.3.6).
Оплата виконаних робіт здійснюється Замовником у безготівковій формі, шляхом рахування коштів на поточний рахунок Підрядника за рахунок коштів місцевого м. Авдіївки (п.4.1).
Підставою для здійснення розрахунків є підписані Сторонами Акти приймання робіт по формі КБ-2в, Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3 (п.4.2).
На протязі 10 банківських днів початку дії цього Договору, визначеного п.11.1 договору, Замовник сплачує Підряднику попередню оплату на виконання робіт у розмірі 30% від договірної ціни зазначеної в п.2.1 договору, що становить 81 871,20 грн. з ПДВ строком на 1 місяць, Згідно порядку визначеному Постановою Кабінету Міністрів України  від 23.04.2014 №117 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти (п.4.3).
Роботи по предмету розпочинаються та закінчуються згідно календарного плану. Окрім того роботи вважаються виконаними після підписання акту здачі-приймання виконаних робіт (п.п. 5.1, 5.2).
Згідно до пункту 8 Договору Підрядник зобов`язується:
-забезпечити виконання робіт згідно кошторисної документації, календарного плану виконання робіт, умов даного Договору та чинного законодавства;
-провести роботи якісно, з використанням якісних матеріалів, в установлені строки та відповідно до вимог проектно-кошторисної документації, вимог цього Договору і нормативних документів;
-здати закінчені роботи відповідно до умов цього Договору;
-контролювати якість та строки виконання робіт субпідрядними організаціями;
-не пізніше 10 (десяти) робочих днів після закінчення робіт повідомити Замовника про готовність Об`єктів до здачі виконаних робіт.
Замовник має право:
-вимагати від Підрядника усунення виявлених недоліків та відхилень від кошторисної документації в порядку передбаченому цим Договором (п.8.4.1);
-під час виконання робіт безперешкодного доступу до усіх видів Робіт у будь-який час. протягом всього строку виконання Робіт (п.8.4.2);
-вимагати від Підрядника вчасного закінчення Робіт та повного виконання зобов`язань за цим Договором (п.8.4.3);
Відмовитись від прийняття Робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість належного використання закінчених Робіт відповідно до умов Договору, законодавства, вимог нормативних документів і не можуть бути усунені Підрядником, Замовником або третьою особою (п.8.4.4).
Здача-приймання робіт виконується у відповідності з діючим порядком і оформляється актом здачі-приймання виконаних робіт (п.9.1).
Підрядник на протязі 2-х календарних днів з моменту закінчення Робіт складає у 2- х примірниках та направляє для розгляду Замовнику Акти приймання виконаних будівельних робіт (ф. № КБ-2в) Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (ф. № КБ - 3) (п.9.2).
Договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє до 31.12.2017, а в частині фінансових зобов`язань до їх повного виконання (п.11.1).
Зміна умов Договору та його дострокове розірвання можливо лише за умови згоди сторін. Цей Договір підписаний уповноваженими особами та засвідчений печатками сторін.
Згідно п. 1.2 Договору його невід`ємною частиною є Календарний графік виконання робіт. Підрядником було підписано та скріплено печаткою календарний графік виконання робіт, у якому визначено строк виконання будівельних робіт - протягом 60 днів з дня укладання Договору, тобто до 12.11.2017 року (а.с.22).
Матеріалами справи підтверджується, що 19 вересня 2017 року КП «СЕЗ» у відповідності до пункту 4.3 Договору, платіжним дорученням №81 з призначенням платежу «передплата капітального ремонту конструкцій після пожежі АДРЕСА_2 по Договору № 04-09/182НБ» перерахувало на рахунок ПП «Жилпромсервіс»         81 871,20 грн (а.с.30).
З товарної накладної №10/1-1 від 02.10.2017 вбачається, що відповідач повідомив Замовника про придбання у ФОП Приходько Є.М. цементу, піску, цегли, електродів, дверей, церезиту, кабелю, щеня, пиломатеріалів та інших будівельних матеріалів  в асортименті на загальну суму 82 544, 00 грн. 
Однак станом на 20.10.2017, Підрядник не прозвітував Замовника про виконання будь-яких підрядних робіт по Договору з ремонту будівельних конструкцій (як того вимагав пункт 4.3. спірного договору).
Отже вже 04.04.2019 позивачем на адресу Приватного підприємства «Жилпромсервіс» була направлена претензія №01-09/292 від 03.04.2019 з вимогою негайно повернути кошти попередньої плати у розмірі 81 871, 20 грн., оскільки відповідачем було порушено умови договору 04-09/182НБ від 12.09.2017, а станом на дату вимоги термін його дії Договору №04-09/182НБ вже сплинув (а.с.23).
З матеріалів справи вбачається, що у відповідь на претензію №01-09/292 відповідач листом від 23.04.2019 №19/04/1, повідомив Замовника, що передплата отримана підрядником по Договору № 04-09/182НБ та була ним використана на придбання будівельних матеріалів, з метою їх подальшого використання для виконання робіт (а.с.26). 
Відповідач повідомив позивача, що за об`єктом «Капітальний ремонт будівельних конструкцій після пожежі квартири № АДРЕСА_2» у 2018 році з Комунальним підприємством «Служба єдиного замовника» Авдіївської міської ради (Замовник) був укладений новий Договір за №04-09/31 НБ від 19.04.2018 на суму 191 000, 00 грн. (загальна сума                    272 871, 20 грн.), яка була зменшена на суму 81 871, 20 грн., що на думку апелянта є попередньою оплатою за спірним договором підряду за №04-09/182-НБ від 12.09.2017. 
Також Підрядник у вказаному листі зауважив, що в 2017 році почав виконувати Капітальний ремонт будівельних конструкцій після пожежі квартири АДРЕСА_2, однак вже у 2018 році зі сторони КП «СЕЗ» були не однократні призупинення процесу ремонту приміщень, що затягувало виконання робіт.
Наприкінці 2018 року підрядник передав Замовнику Акти виконаних робіт, проте вони прийняті не були (а.с.26).
З матеріалів справи вбачається, що роботи по Договору №04-09/31НБ від 19.04.2018 ведуться Підрядником до теперішнього часу.
Листом за №01-09/601 від 17.05.2019 у відповідь на лист відповідача за №19/04/1 від 23.04.2019, Комунальне підприємство «Служба єдиного замовника» повідомило, що в зв`язку з вичерпанням всіх можливих способів досудового врегулювання спору підприємство змушене звернутися з позовом  до господарського суду задля захисту своїх прав.
Оскільки Відповідач на думку Позивача не повернув невикористані грошові кошти, які були отримані ним на умовах авансу та не виконав роботи, визначені умовами спірного договору, КП «СЕЗ» звернулось до господарського суду з позовом до «Жилпромсервіс» про стягнення невикористаної суми попередньої оплати.

Колегія суддів, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку, що оскаржуване рішення у справі відповідає в повній мірі вимогам законодавства з огляду на таке.
Відповідно до приписів статті 55 Конституції України, статей 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутись до суду за захистом свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Як передбачено статтею 11 Цивільного кодексу України,  цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки, й серед підстав виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, передбачає договори та інші правочини.
Відповідно до статті 174 Господарського кодексу України, господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, із господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.
Згідно з частиною 1 статті 626 Цивільного кодексу України визначає договір як домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Апеляційний суд погоджується із висновками господарського суду стосовно того, що спірні правовідносини, які виникли між сторонами регулюються нормами Цивільного та Господарського законодавства, безпосередньо спірний договір за своєю правовою природою є договором підряду.
Згідно ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Положеннями статей 627, 628 Цивільного кодексу України визначено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Згідно з частиною 1 статті 853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.
Частинами 1, 2 статті 875 ЦК України передбачено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.
Відповідно до частини 4 статті 879 та частини 4 статті 882 ЦК України оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.
Частиною першою ст. 530 Цивільного кодексу України встановлено, що якщо у зобов`язанні  встановлений строк його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк.
Згідно з частиною 1 статті 612 Цивільного кодексу України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Апеляційний суд зауважує, що відповідно до абзацу 2 пункту 19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 №1764, замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.
Підпунктом 3 пункту 1 Постанови КМУ № 117 « Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» від 23 квітня 2014 року встановлено, що розпорядники бюджетних коштів та одержувачі бюджетних коштів у договорах про закупівлю товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти можуть передбачати відповідно до належним чином оформленого рішення головного розпорядника бюджетних коштів попередню оплату лише у разі закупівлі: на строк не більше трьох місяців робіт із нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту та технічного переоснащення, придбання основних засобів і житла.
Колегія суддів зазначає, що акти приймання виконаних будівельних робіт (ф. № КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (ф. № КБ - 3), форми яких затверджені в умовах спірного договору та які могли б свідчити про фактичне виконання підрядних робіт на будь-яку суму в межах отриманої передплати Підрядник Замовнику не надав.
Крім того Законом України «Про публічні закупівлі», який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, Постановою КМУ № 117 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти», Порядком державного фінансування капітального будівництва чи Загальними умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві не передбачено жодної умови, за наявності якої, Підрядник звільняється від обов`язку повернути Замовнику невикористану суму авансу, або використати її у якості взаємозаліку при укладенні з розпорядником бюджетних коштів інших договорів про закупівлю.
Як було вірно встановлено судом першої інстанції, п.11.1 Договору сторони визначили строк дії договору до 31.12.2017. Тобто, Договір 04-09/182 від 12.09.2017 припинив свою дію 31.12.2017.
Відтак колегія суддів зазначає, що у зв`язку з невиконанням відповідачем взятих на себе зобов`язань в обумовлені спірним договором строки та ігноруванням вимоги щодо повернення невикористаного авансу у розмірі 81 871, 20 грн., яка була викладена у претензії Комунального підприємства "Служба єдиного замовника" Авдіївської міської ради (вих.№01-09/292), позивач як Замовник скористався власним та безумовним правом звернутися до суду за захистом своїх законних прав та інтересів.
Статтею 631 Цивільного кодексу України та частиною 7 статті 180 Господарського кодексу України передбачено, що строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору. Закінчення строку дії господарського договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, що мало місце під час дії договору.
Аналіз наведених правових норм свідчить про те, що закінчення строку дії договору не є підставою для припинення визначених ним зобов`язань, оскільки згідно зі статтею 599 Цивільного кодексу України, частиною 1 статті 202 Господарського кодексу України такою підставою є виконання, проведене належним чином.
Закон не передбачає такої підстави як закінчення строку дії договору, для припинення зобов`язання, яке лишилося невиконаним.
Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем не підтверджено факту повернення авансу в цілому або в його невикористаній частині. 
Господарським судом було правомірно відхилено посилання відповідача на підтвердження використання Підрядником авансу в сумі 81 871, 20 грн. наявною у справі копією видаткової накладної за №10/1-1  від 02.10.2017 на суму 82 544, 00 грн., оскільки як вже зазначалося, єдиними належними і допустимими доказами використання Підприємством одержаного авансу - є підписані сторонами примірні форми КБ-2в "Акт приймання виконаних будівельних робіт" та КБ-3 "Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати", - які відсутні в матеріалах справи.
Наведена правова позиція викладена зокрема у постановах Верховного Суду України від 22.01.2019 по справі №922/1119/18, від 07.12.2018 по справі №910/23196/17 та від 17.05.2018 по справі №910/13832/17.
Судова колегія також зазначає, що будь-яких змін до Договору підряду чи графіку виконання робіт сторонами не вносились. Доказів на спростування вищевикладеного відповідачем ані суду першої, ані апеляційної інстанцій надано не було.

Відповідно до статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Згідно зі статтями 598, 599 Цивільного кодексу України зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом; припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом; зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.
За приписами статей 509, 526 ЦК України, статей 173, 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.
Що стосується посилань Відповідача стосовно підтвердження використання наданого авансу актами приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в, які зі слів апелянта у 2017 році направлялись на адресу Замовника, але ним були не підписані, то апеляційний суд відхиляє їх як безпідставні, оскільки матеріали справи не містять таких актів, а відповідачем не надано жодних доказів про фактичне виконання Підрядником будь-яких робіт, складення Актів форми №КБ-2в по Договору № 04-09/182 НБ та направлення їх Замовнику.
Враховуючи наведені положення чинного законодавства та приймаючи до уваги всі викладені обставини та докази, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції щодо порушення відповідачем умов спірного договору та вимог вищезазначених норм права. Матеріалами справи також підтверджуються факти не здійснення робіт з капітального ремонту житлового будинку протягом встановлених термінів. 
Отже судова колегія вважає, що висновок господарського суду який викладений у оскаржуваному рішенні стосовно порушення прав позивача як Замовника по спірному Договору підряду та як розпорядника коштів місцевого бюджету - є цілком обґрунтованим та правомірним.

Що стосується тверджень апелянта стосовно залишення без задоволення судом першої інстанції заявленого відповідачем клопотання щодо проведення судової будівельно-технічної експертизи у даній справі, колегія суддів зазначає наступне.
Приписами ст. 207 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що головуючий з`ясовує, чи мають учасники справи заяви чи клопотання, пов`язані з розглядом справи, які не були заявлені з поважних причин в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом, та вирішує їх після заслуховування думки інших присутніх у судовому засіданні учасників справи. При цьому, імперативною нормою ч. 2 ст.207 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд залишає без розгляду заяви та клопотання, які без поважних причин не були заявлені в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом.
Апеляційний суд зазначає, що до матеріалів справи під час її розгляду у суді першої інстанції, представником відповідача було додано нотаріально посвідчені заяви свідків в яких зазналося наступне.
У заяві свідка ОСОБА_1 , вказано, що він у період 2018 року працював на посаді виконроба в ПП «Жилпромсервіс». Свідкові відомо, що в квітні 2018 року між ПП «Жилпромсерві» і КП «СЕЗ» був переукладений договір підряду на виконання робіт: «Капітального ремонту будівельних конструкцій після пожежі квартири АДРЕСА_2 . В серпні 2018 року його назначили виконробом за вищевказаним об`єктом. На етапі прийому об`єкта згідно проекту та кошторису вже була виконана частина робіт, але в якому обсязі точної оцінки свідок надати не може. На етапі зупинки робіт в листопаді 2018 року на об`єкті було виконано приблизно 50% від загального об`єкту робіт згідно кошторису.
Із заяви свідка ОСОБА_2 встановлено, що в період з 2017 року він працював на посаді Виконроба в ПП «Жилпромсервіс». ОСОБА_2 відомо, що у вересні 2017 року між  ПП «Жилпромсерві» і КП «СЕЗ» був переукладений договір підряду на виконання робіт: «Капітальний ремонт будівельних конструкцій після пожежі квартири АДРЕСА_2 . Перед початком робіт свідком було отримано від КП «СЕЗ» наряд-допуск на виконання робіт на об`єкті. Перед початком виконання робіт директором ПП «Жилпромсерві» були поставлені на об`єкт будівельні матеріали. Після чого приступили до виконання робіт. В грудні 2017 року роботи були призупиненні у зв`язку з погіршенням погодних умов. В 2018 році ОСОБА_2 вже не працював на ПП «Жилпромсерві» і які роботи виконувались далі йому не відомо.
Свідок ОСОБА_3 , зазначає, що він є співзасновником Приватного підприємства «Жилпромсервіс». Йому відомо, що у вересні 2017 року між Позивачем та Відповідачем був укладений договір підряду на виконання робіт: «Капітального ремонту будівельних конструкцій після пожежі квартири АДРЕСА_2 ». Робота за цим договором розпочалась згідно календарного плану в середині вересня 2017 року. В кінці 2017 року роботи були призупиненні у зв`язку з погіршенням погодних умов, які не дали змогу вчасно виконати роботу. В квітні  2018 року договір був переукладений. Після переукладення в 2018 році виконувались роботи. У серпні 2018 року роботи були призупинені з ініціативи замовника (Позивача). На час зупинення об`єкт виконаних робіт складало приблизно 50% від загального об`єму робіт з договірної ціни та кошторису.   
Колегія суддів зауважує, що всім викладеним обставинам у вказаних заявах свідків як судом першої так і апеляційної інстанцій вже надавалася правова оцінка. Посилання скаржника на той факт, що вказані заяви були подані до господарського суду вже після закриття підготовчого провадження у справі відхиляються, оскільки всі названі обставини були відомі апелянту до звернення Замовника з позовом до господарського суду.
Підсумовуючи наведене апеляційний суд відхиляє заперечення апелянта стосовно безпідставного відхилення заявленого клопотання до суду першої інстанції стосовно проведення судової будівельно-технічної експертизи, оскільки вказані твердження носять оціночний та необґрунтований характер, а відтак оскільки це клопотання не було подано під час підготовчого провадження, а також приймаючи до уваги те, що воно було подане вже під час розгляду справи по суті без поважних на те причин, залишення господарським судом його без розгляду вважається правомірне та таким, що відповідає вимогам процесуального права.

Крім того, статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. 
Названий Суд також зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України).
Згідно статті 73 Господарського процесуального кодексу України: доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Відповідно до статті 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
На підставі вищевикладеного колегія суддів вважає, що твердження відповідача, викладені в апеляційній скарзі ґрунтуються на припущеннях, не доведених належними доказами, тоді як господарським судом першої інстанції в повній мірі з`ясовані та вірно оцінені обставини у справі і ухвалене ним рішення є законним та обґрунтованим, у зв`язку з чим підстав для його скасування та задоволення апеляційної скарги, колегія суддів не вбачає.
Відповідно до приписів ст. 276 ГПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.                     
За приписами ст.129 ГПК України судові витрати покладаються на заявника апеляційної скарги.
Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія Східного апеляційного господарського суду, -                     
                     
ПОСТАНОВИЛА:

           1.Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Жилпромсервіс", м.Костянтинівка, Донецька область, на рішення Господарського суду Донецької області від 10.10.2019 у справі №905/1057/19 - залишити без задоволення.
           2.Рішення Господарського суду Донецької області від 10.10.2019 у справі №905/1057/19 - залишити без змін.

          Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження передбачено ст. 286 - 289 Господарського  процесуального кодексу України.                     

Головуючий суддя                                                                    О.І. Склярук

Суддя                                                                                           Р.А. Гетьман  

Суддя                                                                                           Н.М. Дучал