ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"19" лютого 2020 р.           Справа№ 910/7906/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Мартюк  А.І.
суддів:            Гаврилюка  О.М. 
          Калатай Н.Ф. 
 
при секретарі          Гуцал О.В.
за участю представників
від позивача: Кузьменко С.О. довіреність № 220/26/Д від 14.01.20 
від відповідача: Краковний І.В. довіреність № б/н від 28.06.19 

розглянувши у відкритому судовому 
засіданні апеляційну
скаргу          Міністерства оборони України 
на рішення          Господарського суду міста Києва від 06.11.2019 р.
у справі          № 910/7906/19 (суддя Д.О. Баранов) 
за позовом          Міністерства оборони України 
до                    Приватного акціонерного товариства  "Кордон Авіа Сервіс"  
про                    стягнення 989 635, 20 грн.

ВСТАНОВИВ:

Міністерство оборони України звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Приватного акціонерного товариства "Кордон Авіа Сервіс" про стягнення суми штрафних санкцій в розмірі 989 635, 20 грн.
Мотивуючи позовні вимоги позивач зазначає, що оскільки виконавець не надав замовнику в зазначений день, а саме до 31.03.2019 звітних документів (Акт приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт  та витрат за формою КБ-3), які б засвідчували факт виконання робіт та використання попередньої оплати для проведення робіт за державним контрактом № 362/5/18/37, то за таких підстав Міністерством  оборони України було здійснено нарахування  штрафних санкцій, у вигляді пені за неповернення попередньої оплати в сумі 243 469, 40 грн. Також, оскільки виконавець не виконав роботи, які були передбачені першим та другим етапом календарного плану на 2019 рік (сума невиконаних зобов`язань відповідно складає 5 784 231, 00 грн.), позивачем, виходячи із суми невиконаних зобов`язань були нараховані штрафні санкції за контрактом у вигляді пені в сумі 341 269, 63 грн. Крім того, позивачем був нарахований розмір додаткового штрафу за порушення строків виконання зобов`язань понад тридцять днів, становить 7% від вартості невиконаних робіт в сумі 404 896,17 грн.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 06.11.2019 р. у справі № 910/7906/19 у задоволенні позову Міністерства оборони України до Приватного акціонерного товариства "Кордон Авіа Сервіс" про стягнення 989 635,20 грн. відмовлено.
Не погоджуючись з рішенням першої інстанції, Міністерство оборони України звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 06.11.2019 р. у справі № 910/7906/19 та прийняти нове рішення, яким позов Міністерства оборони України до Приватного акціонерного товариства  "Кордон Авіа Сервіс" про стягнення 989 635, 20 грн задовольнити в повному обсязі.
Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що судом першої інстанції було неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми процесуального та матеріального права, що призвело до прийняття невірного рішення.
Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.01.2020 р. апеляційну скаргу Міністерства  оборони України  передано на розгляд колегії суддів у складі: Мартюк А.І. (головуючий суддя), Гаврилюк О.М., Калатай Н.Ф.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.01.2020 року апеляційну скаргу Міністерства оборони України на рішення Господарського суду міста Києва від 06.11.2019 р. у справі № 910/7906/19 залишено без руху. Міністерству оборони України було надано строк 10 днів з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху для усунення недоліків шляхом надання до Північного апеляційного господарського суду докази про сплату судового збору, в сумі 22 266,79 грн та заяву про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення.
31.01.2020 року. через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника позивача надійшла заява про усунення недоліків, а саме заява про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення та докази про сплату судового збору.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.02.2020 року задоволено клопотання про поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 06.11.2019 р. у справі № 910/7906/19 та поновлено Міністерству оборони України зазначений строк. Відкрито апеляційне провадження та призначено справу до розгляду на 19.02.2020 р. 
Представник позивача в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі та просив суд її задовольнити.
Представник відповідача в судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив у її задоволенні відмовити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін. 
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів встановила наступне. 
21.12.2018 між Міністерством оборони України (далі – замовник) та Приватним акціонерним товариством "Кордон Авіа Сервіс" (далі – виконавець) був укладений державний контракт № 362/5/18/37 на виконання робіт за державним оборонним замовленням за умовами зобов`язується за завданням замовника з дотриманням вимог законодавства виконати роботи з нового будівництва, реконструкції об`єктів зберігання ракет та боєприпасів і обладнання зазначених об`єктів технічними засобами охорони, а саме роботи з нового будівництва комплексу технічних засобів охорони периметру технічної території № 3 військової частини НОМЕР_1 згідно з проектом "Будівництво комплексу технічних засобів охорони периметру технічної території № 3 військової частини НОМЕР_1 "  (шифр - 6-2016-ОС) (даток № 6) (далі - Роботи) за етапами в обсягах та у строки, що зазначені в календарному плані виконання робіт за державним оборонним замовленням згідно з додатком № 1 до контракту (далі - календарний план), а замовник зобов`язується прийняти виконані роботи та оплатити їх.
Технічні, економічні та інші вимоги до якості робіт зазначені у проектно-кошторисній документації (п. 1.2. контракту).
Відповідно до п. 6 контракту договірна ціна (додаток № 2) робіт є твердою і встановлена сторонами під час проведення переговорів щодо укладення контракту (протокол переговорів № 40 від 21.12.2018) (додаток № 4), зафіксована у протоколі погодження договірної ціни № 41 від 21.12.2018 (додаток № 3) на підставі розробленого виконавцем кошторису на виконання робіт та становить 5 784 231,00 грн, в тому числі ПДВ 964 038,50 грн, вартість робіт по етапам становить, а саме: по 1-му етапу 4 126 600,00 грн (з ПДВ).
Згідно п. 9 контракту замовник оплачує виконані роботи відповідно до актів приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3) (п. 9 договору).
Відповідно до основних показників державного оборонного замовлення на 2018 рік зобов`язання сторін за загальним фондом державного бюджету КПКВ 2101210/2 складають 4 126 600,00 грн, в тому числі ПДВ – 687 766,67 грн, що відповідає обсягу робіт передбачених 1 етапом на 2018 рік, які зазначені в календарному плані виконання робіт (додаток № 1) (п. 10 контракту).
Положеннями п. 11 контракту передбачено, що розрахунки за виконані роботи проводяться протягом 30 календарних днів від дня підписання акту приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою КБ-3 за умови надходження бюджетних коштів на рахунок Міністерства оборони України за даним кодом видатків.
За умовами п. 14 контракту у разі надання попередньої оплати виконавець, відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2011 року № 1764 (із змінами і доповненнями) “Про затвердження порядку державного фінансування капітального будівництва” у якості звіту за отримані кошти, зобов`язаний у термін, який визначений у Рішенні Міністра оборони України, або заступника Міністра оборони України, надати відповідно оформленні акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3), які засвідчують фактичне використання коштів, наданих в якості попередньої оплати.
По закінченню визначеного терміну, невикористанні кошти, які надавалися у якості попередньої оплати, виконавець повертає замовнику протягом п`яти банківських днів.
Роботи вважаються прийнятими з моменту підписання замовником актів приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3), які виконавець надає у паперовому вигляді у чотирьох примірниках українською мовою та на електронному носії (у форматах "РDF" або "DWF") по накладній, яка підписується уповноваженими представниками cторін (п. 19 контракту).
Відповідно до п. 36 контракту забезпечення робіт проектно-кошторисною документацією покладається на замовника.
Умовами пунктів 51-53 контракту передбачено строк виконання робіт у цілому та кожного їх етапу визначається в календарному плані виконання робіт додаток № 1 до контракту. Виконавець повинен розпочати виконання робіт протягом 10 (десяти) календарних днів з дня підписання контракту сторонами. Виконавець повинен завершити виконання робіт, передбачених контрактом (відповідним етапом) та підготувати об`єкт для здачі замовнику згідно з календарним планом (додаток № 1).
Підпунктом 1 п. 61 контракту врегульовано, що виконавець зобов`язаний забезпечити виконання робіт у строки, встановлені календарним планом (додаток № 1).
Згідно п. 63 у разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за контрактом сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством та цим контрактом.
Контракт набирає чинності з моменту його підписання сторонами та дії до 31 грудня 2019 року.
Позивач зазначає, що 22.12.2018 замовником відповідно до листа виконавця від 21.12.2018 № 263/12-18 та на підставі рішення заступника Міністра оборони України від 22.12.2018 № 22711 було здійснено попередню оплату на суму 4 126 600,00 грн.
В той час, позивач зазначає, що станом на 29.05.2019 виконавцем в порушення пункту 14 контракту відповідно оформленні акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3), які засвідчують фактичне використання коштів, наданих в якості попередньої оплати замовнику не надано, кошти, які були надані у якості попередньої оплати, не повернуті.
Крім того, Міністерство оборони України вказує, що документи, які могли би свідчити про приймання-здавання замовнику робіт в обсягах і у терміни передбачені другим етапом календарного плану, виконавцем не надані.
Позивач мотивує позовні вимоги тим, що оскільки виконавець не надав замовнику в зазначений день, а саме до 31.03.2019 звітних документів (акт приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою КБ-3), які б засвідчували факт виконання робіт та використання попередньої оплати для проведення робіт, а тому сума заборгованості за надану попередню оплату складає 4 126 600,00 грн. У зв`язку з чим позивачем на суму неповернутої попередньої оплати було нараховано в період з 31.03.2019 по 29.05.2019 пеню в розмірі 243 469,40 грн. 
Крім того, оскільки виконавцем не виконано роботи, які були передбачені першим та другим етапом календарного плану на 2019 рік, сума не виконаних ним зобов`язань, відповідно складає 5 784 231,00 грн. Так, розмір пені за порушення виконання календарного плану виконання робіт за період з 31.03.2019 року до 29.05.2019 складає 341 269, 63 грн.
Також, позивачем здійснено нарахування додаткового штрафу відповідно до абз. 4 п. 64 Контракту за порушення строків виконання зобов`язань понад тридцять днів, що  становить 7% від вартості не виконаних робіт, який складає 404 896,17 грн.
В своїх поясненнях відповідач зазначає, що ним були виконані обумовлені контрактом договірні зобов`язання своєчасно та у повному обсязі. У свою чергу, замовник не виконав зобов`язань щодо своєчасного прийняття робіт та підписання відповідних документів, що на переконання відповідача згідно п. 1 ст. 613 ЦК України та п. 1 ст. 221 ГК України є простроченням кредитора.
За своєю правовою природою договір є договором будівельного підряду.
Згідно з ч. 1 ст. 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Згідно з ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами. 
Відповідно до ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові. Для виконання окремих видів робіт, встановлених законом, підрядник (субпідрядник) зобов`язаний одержати спеціальний дозвіл. До окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2 - 4 цієї глави, положення цього параграфа застосовуються, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про ці види договорів.
Згідно ст. 843, 854 ЦК України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу. Якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.
22.12.2018 замовником відповідно до листа виконавця від 21.12.2018 № 263/12-18 та на підставі рішення заступника Міністра оборони України від 22.12.2018 № 22711 було здійснено попередню оплату на суму 4126 600, 00 грн. 
Статею 839 ЦК України передбачено, що підрядник зобов`язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором. Підрядник відповідає за неналежну якість наданих ним матеріалу і устаткування, а також за надання матеріалу або устаткування, обтяженого правами третіх осіб.
Предметом контракту є виконання робіт у військовій частині НОМЕР_2 . 
Як вбачається з матеріалів справи, під час виконання зобов`язань за контрактом Приватним акціонерним товариством  "Кордон Авіа Сервіс" було виявлено, що проект "Система відеоспостереження периметру технічної території військової частини НОМЕР_2 " (шифр - 12-2018-ВС), за яким здійснюється будівництво по контракту, не в повній мірі відповідає вимогам керівних документів Міністерства оборони України. 
Листом від 28.01.2019 № 20-01/01-19 було повідомлено Центральне управління безпеки військової служби Збройних Сил України про необхідність доопрацювання проекту "Система відеоспостереження периметру технічної території військової частини НОМЕР_2 " (шифр - 12-2018-ВС) із залученням проектувальника Товариство з обмеженою відповідальністю "Експертно-технічний центр протипожежного захисту" та направленням проектів на проведення експертизи. 
Приватне акціонерне товариство "Кордон Авіа Сервіс" за свій рахунок оплатило Товариству з обмеженою відповідальністю "Експертно-технічний центр протипожежного захисту" коригування проекту за контрактом в сумі 60 000,00 грн. Проведення експертизи проектів підтверджено Експертним звітом від 22.03.2019 за № ОЮЗ-19/ПРОЕКСП. 
В подальшому відповідач листом від 29.03.2019 за № 96/03-19 повідомив Центральне управління безпеки військової служби Збройних Сил України про доопрацювання (коригування) проекту, надало копію експертного звіту та запропонувало укласти додаткову угоду до державного контракту від 21.12.2018 за № 362/5/18/38 з метою привести склад робіт у відповідність до відкоригованого проекту (зі змінами відповідно до Експертного звіту від 22.03.2019 № ОЮЗ-19/ПРОЕКСП).
Відповідно до ст. 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.
Частиною 2 ст. 849 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.
Також відповідач зазначає, що ним для виконання робіт за контрактом було направлено до військової частини НОМЕР_2 своїх працівників. Однак, командування військової частини НОМЕР_2 не допустило працівників до місць виконання робіт. 
У зв`язку з цим Приватне акціонерне товариство "Кордон Авіа Сервіс" не змогло виконати безпосередньо будівельні роботи. 
Листом від 11.04.2019 № 113/04-19 відповідно до підпунктів 8, 21 пункту 61 контракту Приватне акціонерне товариство "Кордон Авіа Сервіс" поінформувало Центральне управління безпеки військової служби Збройних Сил України, що відсутність допуску працівників відповідача до місць виконання робіт у військовій частині НОМЕР_1 перешкоджає виконанню товариством своїх обов`язків за контрактом у встановлені строки та породжує загрозу невиконання контракту взагалі з причин, що не залежать від Приватного акціонерного товариства "Кордон Авіа Сервіс" та попросило допомоги у вирішенні питання допуску працівників до місць виконання робіт у військову частину НОМЕР_1 для виконання зобов`язань за контрактом.  
З метою виконання зобов`язань за державним контрактом від 21.12.2018 № 362/5/18/38 відповідач в березні 2019 року здійснив постачання до військової частини НОМЕР_2 товарно-матеріальних цінностей, які передбачено відкоригованим проектом (зі змінами відповідно Експертного звіту від 22 березня 2019 року № 0111-19/ПРОЕКСП) на загальну суму 2 415 596,88 грн. Підтвердженням постачання товарно-матеріальних цінностей до військової частини НОМЕР_2 є товарно-транспортні накладні  № АС-044 від 19.03.19, № АС-043 від 19.03.19, що додані відповідачем до поданого відзиву.
Факт постачання товарно-матеріальних цінностей до військової частини НОМЕР_2 згідно товарно-транспортних накладних № АС-049 від 22.03.19, № АС-048 від 22.03.19, № АС-047 від 21.03.19 та № АС-045 від 19.03.19 позивачем не заперечується.
На виконання умов державного контракту № 362/5/18/38 виконавцем було направило на адресу замовника листа № 91/03-19 від 27.03.2019, з яким передано акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3), які засвідчують фактичне використання коштів, наданих в якості попередньої оплати за контрактом. Про отримання зазначеного вище листа з боку замовника на екземплярі виконавця є відповідна відмітка. До теперішнього часу акти з боку замовника не підписані та не повернуто Приватному акціонерному товариству "Кордон Авіа Сервіс". 
Крім того, факти виявлення невідповідності контракту вимогам керівних документів Міністерства оборони України, повідомлення Центрального управління безпеки військової служби Збройних Сил України про необхідність доопрацювання проекту "Система відеоспостереження периметру технічної території військової частини НОМЕР_2 " (шифр - 12-2018-ВС) із залученням проектувальника Товариства з обмеженою відповідальністю "Експертно-технічний центр протипожежного захисту" та направлення проектів на проведення експертизи, коригування контракту за рахунок Приватного акціонерного товариства "Кордон Авіа Сервіс", повідомлення про доопрацювання (коригування) проекту та укладення додаткової угоди до державного контракту від 21.12.2018 за № 362/5/18/38 з метою приведення складу робіт у відповідність до відкоригованого проекту, направлення виконавцем працівників для виконання робіт за контрактом та здійснення постачання до військової частини НОМЕР_2 товарно-матеріальних цінностей, які передбачено відкоригованим проектом, позивачем не заперечується та не спростовується. 
В матеріалах справи містяться копії листів Центрального управління безпеки військової служби Збройних сил України від 04.04.2019 за № 362/7/996 та від 16.04.2019 за № 362/7/1163 про повернення попередньої оплати.
У листі № 362/7/996 зазначено, що Центральним управлінням надані Приватним акціонерним товариством "Кордон Авіа Сервіс" акти приймання виконаних будівельних робіт (форма БК-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3), щодо фактичного використання коштів наданих у якості попередньої оплати не приймаються. У зв`язку з чим запропоновано представнику Приватному акціонерному товариству "Кордон Авіа Сервіс" прибути до Центрального управління з метою їх отримання.
В листі також зазначено, що акти приймання виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт містять ряд недоліків, а саме: закупівля та/або використання матеріалів непередбачених проектно-кошторисною документацією, перевищення ціни роботи та закупівлі матеріалів, які зазначені у локальних кошторисах проектно-кошторисної документації. Також зазначено, що деякі надані форми КБ-2в взагалі не містять інформації щодо виконання робіт, а лише зазначені закупівельні матеріали та у формах КБ-2в  кількість робіт не відповідає закупленим (використаним) матеріалам. 
Судом встановлено, що будь які докази надіслання листів за № 362/7/996 від 04.04.2019 та за № 362/7/1163 від 16.04.2019 в матеріалах справи відсутні, як і відсутні докази їх особистого вручення.
Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Статтею 525 Цивільного кодексу України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Згідно ст. 530 цього Кодексу якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.
З огляду на те, що в матеріалах справи відсутні будь які докази надіслання Центральним управлінням листів від 04.04.2019 за № 362/7/996 та від 16.04.2019 за № 362/7/1163 в яких вказувалось про повернення попередньої оплати, а також відсутні будь які докази повідомлення про наявність таких листів, то за таких обставин суд дійшов висновку, що перебіг строку – 5 банківських днів, як зазначено у листі № 362/7/1163 від 16.04.2019 та відповідно – 7 днів від дня пред`явлення вимоги згідно статті 530 Цивільного кодексу України є таким, що не настав.
Також, суд вважає, що повернення попередньої оплати можливе за наявності доведення заявником відповідними засобами доказування невикористання такої попередньої оплати, використання її частини, або взагалі використання не за призначенням. У свою чергу позивачем здійснено не було. Разом з тим, безпосередньо у листі від 04.04.2019 за № 362/7/996 (докази надіслання відповідачу, якого відсутні) позивач сам підтверджує факт використання відповідачем попередньої оплати. 
З урахуванням вкладеного, колегія суддів вважає, що місцевий суд вірного висновку, що позивачем не доведено підстав правомірності для нарахування пені за неповернення попередньої оплати в період з 31.03.2019 до 29.05.2019 в сумі 243 469, 40 грн.
Щодо вимог позивача про стягнення з відповідача нарахованої пені за порушення виконання календарного плану виконання робіт за період з 31.03.2019 по 29.05.2019 в сумі 341 269, 63 грн та 7% штрафу (від вартості не виконаних робіт за порушення строків їх виконання понад 30 днів) в сумі 404 896, 17 грн, суд зазначає на наступне.
Відповідачем листом від 28.01.2019 № 20-01/01-19 було повідомлено Центральне управління безпеки військової служби Збройних Сил України про необхідність доопрацювання проекту "Система відеоспостереження периметру технічної території військової частини НОМЕР_2 " (шифр - 12-2018-ВС) із залученням проектувальника Товариства з обмеженою відповідальністю "Експертно-технічний центр протипожежного захисту" та направленням проектів на проведення експертизи. Після чого відповідачем було здійснено за власний  рахунок оплату коригування проекту за контрактом в сумі 60 000,00 грн. Проведення експертизи проектів підтверджено Експертним звітом від 22.03.2019 за № ОЮЗ-19/ПРОЕКСП. 
Також, відповідачем листом від 29.03.2019 за № 96/03-19 було повідомлено Центральне управління безпеки військової служби Збройних Сил України про доопрацювання (коригування) проекту, надано копію експертного звіту та запропонувано укласти додаткову угоду до державного контракту від 21.12.2018 за № 362/5/18/38 з метою приведення складу робіт у відповідність до відкоригованого проекту (зі змінами відповідно до Експертного звіту від 22.03.2019 № ОЮЗ-19/ПРОЕКСП).
З матеріалів справи вбачається, що відповідачем було здійснено зусиль для можливості належного виконання умов контракту, позивачем ніяким чином на вимоги відповідача щодо укладення додаткової угоди до державного контракту від 21.12.2018 за № 362/5/18/38 з метою приведення складу робіт у відповідність до відкоригованого проекту вчинено не було. Відмови позивача в укладенні додаткової угоди також не було.
Згідно з ч. 1 ст. 853 Цивільного кодексу України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. 
Згідно ст. 173 Господарського кодексу України, господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
Положеннями ч. 1 ст. 175 Господарського кодексу України, майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України, суб`єкт господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання – відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.
В матеріалах міститься додаткову угоду № 1 до державного контракту від 21.12.2018 № 362/5/18/38 на виконання робіт за державним оборонним замовленням укладена 25.06.2019 між Міністерством оборони України та Приватним акціонерним товариством  "Кордон Авіа Сервіс".
Відповідно до п. 1 якої замовником було прийнято рішення, щодо виконання робіт за відкоригованим проектом, сторони дійшли згоди внести зміни до пункту 1 контракту та викласти його в наступній редакції:   
"Виконавець зобов`язується за завданням замовника з дотриманням вимог законодавства виконати роботи з нового будівництва, реконструкції об`єктів зберігання ракет та боєприпасів і обладнання зазначених об`єктів технічними засобами охорони, а саме роботи з будівництва системи відеоспостереження периметру технічної території військової частини НОМЕР_2 згідно з проектом "Система відеоспостереження периметру технічної території військової частини А.1319" (Експертний звіт від 22 березня 2019 року № 0103-19/ПРОЕКСП) (шифр - 12-2018-ВС) за етапами в обсягах та у терміни, що зазначені в календарному плані виконання робіт за державним оборонним замовленням згідно з додатком № 1 до контракту, а замовник зобов`язується прийняти виконані роботи на оплатити їх.  
Положеннями п. 2 додаткової угоди сторони дійшли згоди внести зміни до п. 6 контракту та викласти його в наступній редакції: 
"Договірна ціна є твердою і встановлені сторонами під час проведення переговорів щодо внесення змін до контракту па підставі розробленого виконавцем кошторису на виконання робіт та становить 5 943 813,48 грн, в тому числі ПДВ 990 635,64 грн, вартість робіт по етапам становить, а саме: по 1-му етапу 2 415 596,88 грн (з ПДВ), по 2-му етапу 3 528 216,60 грн (з ПДВ). " 
Згідно п. 4 додаткової угоди, сторони дійшли згоди викласти додаток № 1, додаток № 2, додаток № 3, та додаток № 5 до контракту в новій редакції. Додатки № 1, 2, 3, 5 до цієї додаткової угоди є невід`ємною частиною контракту.
Також, сторони погодили доповнити контракт додатком № 7 та викласти його у редакції, що додається, додаток № 7 до цієї додаткової угоди є невід`ємною частиною контракту (п. 6 додаткової угоди).
Тобто, суд акцентує увагу на тому, що уклавши додаткову угоду, сторони прийняли рішення про виконання робіт за відкоригованим проектом, продовжили строки виконання робіт по 1 етапу, як вбачається з календарного плату – до липня 2019 року та відповідно збільшили договірну ціну, з урахуванням  суми попередньої оплати 4 126 600,00 грн.
Крім того, сторонами без будь яких зауважень були підписані акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2019 та акт вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт додатково до акту приймання виконаних будівельних робіт.
Відповідно до положень ст. 610 Цивільного кодексу України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Відповідно до ч. 1 ст. 614 Цивільного кодексу України визначено, що особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що місцевий суд дійшов вірного висновку про відмову в задоволенні позовних вимог повністю, оскільки підписання додаткової угоди № 1 до державного контракту від 21.12.2018 № 362/5/18/38 на виконання робіт за державним оборонним замовленням та погодження виконання робіт, саме за відкоригованим проектом, продовження строків виконання робіт має своїм причинно-наслідковим зв`язком доведення Приватним акціонерним товариством  "Кордон Авіа Сервіс" факту вжиття всіх залежних від нього заходів щодо належного виконання договірних зобов`язань, та в даному випадку має своїм наслідком – відсутність вини відповідача.  
Позивачем не надано суду належних та допустимих доказів, які б спростовували доводи відповідача.
Згідно зі ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Статтями 76, 77 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставин, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. 
Доводи апелянта, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків суду першої інстанції.
Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що рішення Господарського суду міста Києва від 06.11.2019 р. у справі № 910/7906/19 прийнято з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга скаржника задоволенню не підлягає. 
Керуючись ст. ст. 129, 270, 275, 276, 281, 282 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Міністерства оборони України залишити без задоволення, а рішення Господарського суду м. Києва від 06.11.2019 р. у справі № 910/7906/19 – без змін.
2. Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покласти на Міністерство оборони України. 
3. Матеріали справи № 910/7906/19 повернути до Господарського суду м. Києва.
4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах в порядку і строки, визначені в ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України. 
Повний текст постанови складений 28.02.2020р. 

Головуючий суддя                                                            А.І.  Мартюк 

Судді                                                                                О.М. Гаврилюк

                                                                                Н.Ф. Калатай