Справа № 466/2633/19                                Головуючий у 1 інстанції: Невойт П.С. 
Провадження № 22-ц/811/2669/19                        Доповідач в 2-й інстанції: Ніткевич А. В. 
Категорія: 79

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
       21 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Львівського апеляційного суду в складі:
головуючого - судді Ніткевича А.В., 
суддів: Бойко С.М., Копняк С.М.,
секретаря Юзефович Ю.І.
з участю позивача ОСОБА_1 , представника відповідача Карпель О.О. , третьої особи Гната І.З. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові цивільну справу за апеляційною скаргою Центру соціальної підтримки осіб з числа дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування та внутрішньо переміщених осіб на рішення Шевченківського районного суду м. Львова від 02 липня 2019 року в складі судді Невойта П.С. у справі за позовом  ОСОБА_1 до Комунальної організації «Центр соціальної підтримки осіб з числа дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування та внутрішньо переміщених осіб», третя особа директор центру Гнат Ігор Зіновійович про поновлення на роботі, оплату за час вимушеного прогулу,-
встановила:
У березні 2019 року позивач ОСОБА_1 звернулася до суду з позовною заявою до Комунальної організації «Центр соціальної підтримки осіб з числа дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування та внутрішньо переміщених осіб» про поновлення на роботі, оплату за час вимушеного прогулу.
Позовні вимоги обгрунтовувала тим, що 17.09.2018 року приступила до виконання обовязків юристконсульта у Центрі соціальної підтримки осіб з числа дітей-сиріт та дітей позбавлених батьківського піклування і внутрішньо переміщених осіб, за скеруванням ЛМЦЗ, як учасник проекту «Рука допомоги», без належного оформлення трудових відносин.
Наказом № 9 від 05.11.2018 року вона офіційно працевлаштована на посаду провідного юристконсульта Центру. В подальшому, наказом № 12 від 29.01.2019 року вона звільнена з із займаної посади на підставі ст. 28 та п. 11 ст. 40 КЗпП у зв`язку з встановленням невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято або виконуваній роботі протягом строку випробування.
Вважає своє звільнення незаконним, оскільки при укладенні строкового трудового договору випробування не встановлюється, а також вважає, що покладені директором обовязки щодо ведення кадрової роботи не входили в її посадові обовязки, а тому невиконання їх не може бути підставою для звільнення.
Просила суд визнати незаконним та скасувати наказ №12 від 29.01.2018 року про звільнення ОСОБА_1 з посади провідного юрисконсульта комунальної організації «Центр соціальної підтримки осіб з числа дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування та внутрішньо переміщених осіб» та поновити на зазначеній посаді, стягнути з комунальної організації «Центр соціальної підтримки осіб з числа дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування та внутрішньо переміщених осіб» оплату за вимушений прогул з 30 січня 2019 року по день постановлення рішення суду.
Оскаржуваним рішенням Шевченківського районного суду м. Львова від 02 липня 2019 року позов задоволено.
Скасовано наказ №12 від 29.01.2018 року про звільнення ОСОБА_1 з посади провідного юрисконсульта комунальної організації «Центр соціальної підтримки осіб з числа дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування та внутрішньо переміщених осіб».
Поновлено ОСОБА_1 на посаді провідного юрисконсульта комунальної організації «Центр соціальної підтримки осіб з числа дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування та внутрішньо переміщених осіб».
Стягнуто з комунальної організації «Центр соціальної підтримки осіб з числа дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування та внутрішньо переміщених осіб» на користь ОСОБА_1 70722,89 грн. за час вимушеного прогулу.
Рішення про поновлення на роботі допущено до негайного виконання.
Рішення оскаржив відповідач Центр соціальної підтримки осіб з числа дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування та внутрішньо переміщених осіб, вважає рішення незаконним, необґрунтованим та винесеним з грубим порушенням норм матеріального права.
Не погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що встановлення випробувального терміну при укладенні з позивачем строкового трудового договору є грубим порушенням ст. 26 КЗпП України, при цьому наголошує, що позивач не звертався із вимогою про визнання наказу про звільнення незаконним, натомість суд першої інстанції застосував саме ст. 26 КЗпП України в обґрунтування мотивувальної частини рішення, у чому вбачає неправильне застосуванням норм матеріального права.
Також, звертає увагу, що суд першої інстанції встановив порушення відповідачем не правил звільнення, а правил прийняття на роботу, що не є тотожним поняттям.
Просить рішення Шевченківського районного суду м. Львова від 02 липня 2019 року скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників справи, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку про залишення без задоволення апеляційної скарги виходячи з такого.
Згідно із ч. 1 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
На підставі ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Згідно із статтею 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Частиною 6 цієї ж статті визначено, що в суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Перевіряючи законність оскаржуваного рішення суду першої інстанції колегія суддів враховує таке.
Законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього (стаття 4 КЗпП України).
Згідно із частиною 2 статті 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Відповідно до ст.ст. 2-1, 5-1 КЗпП України держава забезпечує рівність трудових прав усіх громадян незалежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної приналежності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, роду і характеру занять, місця проживання та інших обставин, крім цього, держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України правовий захист від необгрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи. 
Трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін (стаття 21 КЗпП України).
Судом першої інстанції встановлено, що наказом № 09 від 05.11.2018 р. ОСОБА_1 прийнято на посаду провідного юрисконсульта за строковим трудовим договором з 06.11.2018 року по 05.11.2019 року з оплатою праці згідно з штатним розписом, із встановленням випробувального терміну 2 місяці (а.с. 170).
17.01.2019 ОСОБА_1 повідомлено про завершення випробувального терміну на посаді провідного юриста центру та про те, що нею не виконані роботи які покладені на юриста центру, а саме кадрові питання, а також не заведено облік військовозобовязаних і призовників та бронювання військовозобовязаних на період мобілізації та воєнного стану, а тому доведено до відома ОСОБА_1 про те, що вона не пройшла випробовування, з чим вона не погодилася (а.с. 7).
Наказом № 12 від 29.01.2019 ОСОБА_1 звільнено із займаної посади на підставі ст.28, п.11 ст.40 КЗпП та зроблено відповідний запис в трудову книжку (а.с.8).
Звертаючись із позовними вимогами позивач ОСОБА_1 покликалася на те, що вважає своє звільнення незаконним, оскільки при укладенні строкового трудового договору випробування не встановлюється, а також вважає, що покладені директором обовязки щодо ведення кадрової роботи не входили в її посадові обовязки, а тому невиконання їх не може бути підставою для звільнення.
Ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що з позивачем був укладений строковий трудовий договір на період із 06.11.2018року до 05.11.2019 року, тобто до 12 місяців, а тому в роботодавця були відсутні правові підстави для встановлення випробування при прийомі на роботу, відповідно, для звільнення позивача на підставі пункту 11 частини першої статті 40 КЗпП України.
Виходячи з наявних матеріалів справи та досліджених судом доказів, колегія суддів погоджується з такими висновками районного суду.
Підстави припинення трудового договору встановлено статтею 36 КЗпП України, підстави розірвання трудового договору з ініціативи працівника - статтями 38 і 39 цього Кодексу, підстави розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу - статтями 40, 41, 43, 43-1, підстави розірвання трудового договору з керівником на вимогу виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) - статтею 45 цього Кодексу.
Згідно із п. 11 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку встановлення невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі протягом строку випробування.
Відповідно до частини 1 статті 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Згідно частин 1, 3 статті 24 КЗпП України трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі.
Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до частин 1, 2 статті 26 КЗпП України при укладенні трудового договору може бути обумовлене угодою сторін випробування з метою перевірки відповідності працівника роботі, яка йому доручається. Умова про випробування повинна бути застережена в наказі (розпорядженні) про прийняття на роботу.
В період випробування на працівників поширюється законодавство про працю.
Строк випробування при прийнятті на роботу, якщо інше не встановлено законодавством України, не може перевищувати трьох місяців, а в окремих випадках, за погодженням з відповідним виборним органом первинної профспілкової організації, - шести місяців (частина 1 статті 27 КЗпП України).
В листі Міністерства соціальної політики України від 04 квітня 2012 року № 54/06/187-12 роз`яснено, що умова про випробування буде вважатися законною у таких випадках: умова про випробування внесена в письмово оформлений трудовий договір і повторена у наказі про прийняття на роботу; умова про випробування застережена в заяві про прийняття на роботу і повторена в наказі про прийняття на роботу; умова про випробування не міститься в заяві про прийняття на роботу, але внесена в наказ про прийняття на роботу, з яким працівник ознайомлений під розписку до початку роботи; умова про випробування не застережена в заяві про прийняття на роботу, але внесена в наказ про прийняття на роботу, з яким працівник ознайомлений після початку роботи і при цьому він не заперечував проти внесення в наказ такої умови.
Звертаючись із позовною заявою до суду позивач ОСОБА_1 покликалася на те, що у заяві від 14.09.2018 року не виявляла бажання укласти з роботодавцем строковий трудовий договір, а також не погоджувалася на випробувальний термін.
З наданої представником відповідача копії наказу № 09 від 05.11.2018 року про прийняття позивачки на посаду провідного юрисконсульта за строковим трудовим договором з 06.11.2018 року по 05.11.2019 року, із встановленням випробувального терміну 2 місяці, відсутній підпис ОСОБА_1 про ознайомлення з таким наказом.
В свою чергу, відповідно до ч. 3 ст. 26 КЗпП України випробування не встановлюється при прийнятті на роботу, зокрема осіб, з якими укладається строковий трудовий договір строком до 12 місяців.
Враховуючи наведене, умова про випробування, яка зазначена в наказі про прийняття на роботу, за відсутності відмітки про ознайомлення працівника з таким наказом, при цьому, що з таким працівником укладений строковий трудовий договір строком до 12 місяців, є незаконною.
Таким чином, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що у відповідача були відсутні правові підстави для встановлення випробування при прийомі на роботу ОСОБА_1 , відтак звільнення позивачки на підставі пункту 11 частини першої статті 40 КЗпП України є незаконним.
Доводи апелянта про те, що позивачка не зверталася із вимогою про визнання наказу про звільнення незаконним, а також, що суд першої інстанції встановив порушення відповідачем не правил звільнення, а правил прийняття на роботу, висновків суду першої інстанції не спростовують, оскільки при розгляді справ про поновлення на роботі суди повинні з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом і зобов`язані перевіряти їх відповідність законові, що власне і дослідив суд першої інстанції розглядаючи справу за позовними вимогами ОСОБА_1 .
В свою чергу, рішення суду першої інстанції в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідачем не оскаржується, з цього приводу апелянт власних доводів та розрахунку не надав, відтак апеляційним судом за правилами ст. 367 ЦПК України не перевіряється.
Будь яких інших належних та допустимих доказів для спростування висновків суду першої інстанції, які можуть бути підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення, апелянтом не представлено.
Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 258, 259, 367, 368, 372, п. 1 ч. 1 ст. 374, ст. ст. 375, 381, 382, 383 ЦПК України, колегія суддів, -
постановила:
Апеляційну скаргу Центру соціальної підтримки осіб з числа дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування та внутрішньо переміщених осіб - залишити без задоволення.
Рішення Шевченківського районного суду м. Львова від 02 липня 2019 року - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складений 22 січня 2020 року.

Головуючий:                                                                                    А.В. Ніткевич   

Судді:                         С.М. Бойко
        
                                                                                                                 С.М. Копняк