ПОСТАНОВА
Іменем України
11 лютого 2020 року 
Київ
справа №806/1200/18
адміністративне провадження №К/9901/29434/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Мельник-Томенко Ж. М.,
суддів Жука А. В., Мартинюк Н. М.,
розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Адміністрація Державної прикордонної служби України, про визнання протиправним та скасування рішення, 
за касаційною скаргою Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області на постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 18.09.2019 (колегія суддів у складі: Матохнюка Д. Б., Боровицького О. А., Шидловського  В. Б.), - 
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
У квітні 2018 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовною заявою до Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області (далі - відповідач, УДМС України в Житомирській області), де третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Адміністрація Державної прикордонної служби України, в якому просила визнати протиправним та скасувати рішення Богунського РВ у м. Житомирі УДМС України в Житомирській області від 22.02.2018 в частині заборони позивачу в`їзду на територію України на три роки.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач, приймаючи оскаржене рішення про примусове повернення до країни походження в порушення законодавства одночасно вирішив питання про заборону її в`їзду на територію України. Вказана заборона в значній мірі впливає на її права та свободи, оскільки протягом 3-ох років вона буде позбавлена можливості спілкуватися зі своїми рідними. Крім того, як на підставу для визнання протиправним оскаржуваного рішення, позивач зазначає, що відповідач у своєму рішенні не вказав жодних підстав для заборони в`їзду в Україну, визначених статтею 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Корольовський районний суд м. Житомира рішенням від 26.07.2019 в задоволенні адміністративного позову відмовив повністю.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що відповідач при прийнятті оскаржуваного рішення діяв в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Сьомий апеляційний адміністративний суд постановою від 18.09.2019 рішення Корольовського районного суду м. Житомира від 26.07.2019 скасував та прийняв нове, яким позов задовольнив повністю.
Судове рішення апеляційної інстанції мотивовано тим, що порушений позивачем законодавчо встановлений порядок перебування на території України є достатньою підставою для застосування заходів примусового у вигляді повернення у країну походження, та у спірних правовідносинах є необхідним і достатнім засобом реагування відповідача на вказане порушення, без необхідності заборони в`їзду в України терміном на три роки.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
Не погоджуючись з рішенням суду апеляційної інстанції відповідач подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції. В обґрунтування вимог касаційної скарги вказує на те, що уповноважені органи державної влади, в тому числі міграційні органи, приймаючи рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства до країни походження не зобов`язанні одночасно приймати рішення й про заборону в`їзду цієї особи на територію України. Однак, встановлена частиною другою статті 36 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»  можливість прийняття рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну свідчить про наявність в органу ДМС дискреційних повноважень, тобто свободі, оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів можливих рішень. Наголошує на тому, що при прийнятті оскаржуваного рішення відповідач виходив з того, що дії позивача порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства та суперечать інтересам охорони громадського порядку держави, що свідчить про існування достатніх підстав для заборони подальшого в`їзду на територію України. Скаржник вважає, що судом першої інстанції повно та всебічно з`ясовані обставини справи, які викладені в рішенні від 26.07.2019, та яке ухвалене відповідно до положень законодавчих актів.
Позиція інших учасників справи
Представник позивача у відзиві на касаційну скаргу просить залишити її без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції - без змін.
Третя особа заяви про приєднання до касаційної скарги відповідача або відзиву на неї не надала.
Рух касаційної скарги
Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 31.10.2019  відкрив касаційне провадження за скаргою Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області на постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 18.09.2019.
Ухвалою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 10.02.2020 справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження.
Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи
Як встановлено судами попередніх інстанцій, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (особа посвідчена паспортом громадянина Російської Федерації від 26.04.2016 № НОМЕР_1 ) прибула в Україну 05.09.2016.
22.02.2018 відносно ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення, а саме: за ухилення від виїзду з території України після закінчення терміну перебування та постановою від 22.02.2018 останню притягнуто до адміністративної відповідальності за частиною першою статті 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП) та накладено штраф в розмірі 510,00 грн.
Також, 22.02.2018 Богунським РВ у м. Житомирі УДМС в Житомирській області прийнято рішення про примусове повернення громадянки ОСОБА_1 за межі України та заборону в`їзду на територію України терміном на 3 роки.
Не погодившись з вказаним рішенням в частини щодо заборони подальшого в`їзду в Україну на термін 3 роки позивач оскаржила його до суду. 
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Релевантні джерела права й акти їх застосування
Приписами частини першої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.
Відповідно до пункту 1 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 360 (далі - Положення) Державна міграційна служба України (ДМС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.
Згідно з пунктом 2 Положення ДМС у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства. 
У преамбулі Закону України від 2.09.2011 № 3773-VI «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» вказано, що цей Закон визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.
Згідно з частиною першої статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється: в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні; якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи; якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі; якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні; якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну; якщо така особа намагається здійснити в`їзд через контрольні пункти в`їзду - виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в`їзду - виїзду. 
Відповідно до частини першої статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення. 
Частиною другої статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено, що рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України. 
Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 № 353/271/150 (далі - Інструкція).
Згідно з пунктом 1.5 Інструкції Іноземці можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну на підставі рішення територіальних органів, територіальних підрозділів ДМС, органів охорони державного кордону та органів СБУ про примусове повернення або примусово видворені на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду про примусове видворення. 
Пункт 1.6 Інструкції вказує, що підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців за межі України є: дії іноземців, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії іноземців, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні.
Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина перша статті 341 КАС України).
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
Переглянувши судове рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, з огляду на таке.
З аналізу норм діючого законодавства вбачається, що уповноважені органи державної влади (міграційні органи, органи Служби безпеки України, органи охорони державного кордону), приймаючи рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства до країни проходження, не зобов`язані одночасно приймати рішення й про заборону в`їзду цієї особи на територію України. 
Встановлена частиною другою статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» можливість прийняття рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну свідчить про наявність в органу ДМС дискреційних повноважень.
Тобто, суб`єкту владних повноважень надається свобода, оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів можливих рішень. 
Виходячи з конструкції правової норми, закріпленої в частині другій статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну не є обов`язковою санкцією, а являється факультативною, яка може застосовуватись під час прийняття рішення про примусове повернення в країну походження, за наявності передбачених Законом підстав, встановлених частиною першою статті 13 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
При цьому, статтею 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» не визначено підстави для заборони в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства, а лише передбачено можливість встановлення такої заборони строком на 3 роки, у випадку прийняття рішення про примусове повернення.
За таких обставин, Верховний Суд погоджується з висновками суду апеляційної інстанції, що при прийнятті рішення про заборону в`їзду на територію України іноземця або особи без громадянства, щодо яких приймається рішення про примусове повернення в країну походження, суб`єкт владних повноважень повинен керуватися передбаченими законом підставами для заборони в`їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства, які визначені в статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
Відповідно до рішення про примусове повернення в країну походження, позивачка до кримінальної відповідальності не притягувалась, в розшуку, під слідством та судом в Україні не перебуває, обставин, які б забороняли б примусове повернення з України в країну походження чи третю країну відповідно до статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» не виявлено. 
Докази, які свідчать про наявність достатніх підстав для застосування до позивача заборони в`їзду в Україну терміном на три роки, в матеріалах справи відсутні.
Суд не приймає до уваги доводи касаційної скарги про наявність в органу ДМС дискреційних повноважень, що суб`єкту владних повноважень надається свобода, оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів можливих рішень, оскільки це не позбавляє обов`язку суб`єкта владних повноважень діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.
За таких обставин, Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, що порушений позивачем законодавчо встановлений порядок перебування на території України є достатньою підставою для застосування заходів у вигляді примусового повернення у країну походження, та у спірних правовідносинах є необхідним і достатнім засобом реагування відповідача на вказане порушення, без необхідності заборони в`їзду в України терміном на три роки.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 10.04.2019 у справі № 802/294/17-а, від 18.07.2019 у справі № 229/176/17, від 03.10.2019 №  808/1183/16.
Посилання скаржника на те, що судом апеляційної інстанції у резолютивній частині судового рішення неправильно роз`яснено порядок його оскарження не може бути підставою для скасування по суті правильного рішення суду апеляційної інстанції. Крім того, це може бути виправлено у процесуальний спосіб судом апеляційної інстанції.
З огляду на викладене, висновки суду апеляційної інстанції щодо задоволення позовних вимог є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення відсутні.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Оцінюючи доводи касаційної скарги, Верховний Суд виходить з того, що судом апеляційної інстанції було надано належну правову оцінку доводам, наведеним сторонами під час судового розгляду справи. Жодних нових доводів, які б доводили порушення норм матеріального або процесуального права при винесенні оскаржуваного судового рішення, у касаційній скарзі не зазначено.
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги залишає судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення.
Частиною першою статті 350 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
Враховуючи вищенаведене, відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції вважає за необхідне залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції - без змін, оскільки судом не було допущено неправильного застосування норм матеріального права та порушень норм процесуального права.
Висновки щодо розподілу судових витрат
Відповідно до частини шостої статті 139 КАС України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
Оскільки Верховний Суд не змінює судові рішення та не ухвалює нове, розподіл судових витрат не здійснюється.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 356, 359 КАС України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, 
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну  скаргу Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області залишити без задоволення.
Постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 18.09.2019 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

...........................

...........................

...........................

Ж.М. Мельник-Томенко
А.В. Жук 
Н.М. Мартинюк
Судді Верховного Суду