КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

Апеляційне провадження:                                                                 Доповідач - Ратнікова В.М.
№ 22-ц/824/3159/2020  
 
П О С Т А Н О В А
 
І М Е Н Е М     У К Р А Ї Н И
 
м. Київ                                                                                               Справа № 755/14385/19
 
23 січня 2020 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів  Судової палати з розгляду цивільних справ:
 
головуючого судді -  Ратнікової В.М.
суддів                        -  Левенця Б.Б.
                                   -  Борисової О.В.
при секретарі            -  Масловській К.І.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою представника відповідача ОСОБА_1 адвоката Пекаря Василя Мирославовича на ухвалу Дніпровського районного суду міста Києва від 13 вересня 2019 року, постановлену під головуванням судді Чех Н.А.,  за заявою ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про вжиття заходів забезпечення позову до подання позовної заяви,-
 
                                     в с т а н о в и в:
 
09 вересня 2019 року ОСОБА_2 звернулася до Дніпровського районного суду міста Києва з заявою про забезпечення позову до подання позовної заяви, в якій просила накласти арешт на належну на праві власності ОСОБА_1 однокімнатну квартиру АДРЕСА_1 ; заборонити суб`єктам державної реєстрації речових прав на нерухоме майно, державним реєстраторам та нотаріусам вчиняти будь-які реєстраційні дії щодо однокімнатної квартири АДРЕСА_1 .
Заяву обґрунтовувала тим, що ОСОБА_1 не виконано умови Меморандуму № 1 від 05.07.2017 року про взаємне співробітництво по веденню господарської діяльності ресторану, літнього майданчика і виробництва за адресою: АДРЕСА_2 (фітнес центр iGym) та Меморандуму № 2 від 25.09.2017 року про взаємне співробітництво по веденню господарської діяльності підприємства громадського харчування та фабрики кухні за адресою: АДРЕСА_3 , Національного університету «Одеська юридична академія». У зв`язку з чим вона має намір заявити  до нього позовні вимоги про розірвання даних договорів та стягнення на її користь грошових коштів в сумі 16 000,00 доларів США, що еквівалентно 402 720,00 грн. 
З Єдиного реєстру судових рішень їй стало відомо, що відносно ОСОБА_1 приймалися судові рішення про стягнення заборгованості через неналежне виконання ним умов кредитних договорів, що свідчить про системність порушень ним взятих зобов`язань. Крім того, як вбачається з оголошень у мережі Інтернет, відповідач займається продажем належної йому на праві власності квартири.
Враховуючи викладене, вона має підстави вважати, що відповідач, дізнавшись про пред`явлення до нього позову, зможе здійснити відчуження належного йому на праві власності  нерухомого майна.
 Ухвалою Дніпровського районного суду міста Києва від 13 вересня 2019 року заяву ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про вжиття заходів забезпечення позову до подання позовної заяви - задоволено частково.
Накладено арешт в межах позовних вимог - 402720 грн. - на квартиру АДРЕСА_1 , що належить на праві приватної власності ОСОБА_1 .
Зобов`язано Департамент з питань реєстрації виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) прийняти до виконання ухвалу суду.
В іншій частині заяви відмовлено.
Не погоджуючись з такою ухвалою суду першої інстанції , 29 листопада 2019 року представник відповідача ОСОБА_1 адвокат Пекар Василь Мирославович подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати ухвалу Дніпровського районного суду міста Києва від 13 вересня 2019 року та постановити нову ухвалу про відмову в задоволенні заяви ОСОБА_2 про забезпечення позову.
Апеляційну скаргу обґрунтовував тим, що ухвала суду є незаконною, постановлена з порушенням норм процесуального права. Зазначав, що 15 серпня 2017 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 було укладено нотаріально посвідчений договір іпотеки за умовами якого ним передано в іпотеку ОСОБА_4 квартиру АДРЕСА_1 . Цього ж дня приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Головатенко  О.В. було внесено запис про іпотеку та накладено заборону на відчуження спірної квартири до виконання, припинення чи розірвання договору іпотеки.
Вважав, що за рахунок спірної квартири можуть бути задоволені вимоги лише іпотекодержателя за іпотечним договором, оскільки у нього є пріоритетне право на це та його вимоги підлягають задоволення у першу чергу. Крім того, вартості квартири не вистачить для задоволення вимог  інших кредиторів. Вважає, що накладення арешту на - на квартиру АДРЕСА_1 , яка перебуває в іпотеці, жодним чином не забезпечує можливість виконання рішення суду у даній справі в майбутньому.
Звертав увагу на те, що накладений судом першої інстанції арешт на квартиру може спричинити негативні наслідки для   ОСОБА_1 у вигляді дострокового звернення стягнення на предмет іпотеки.  ОСОБА_1 не має  наміру  відчужувати вказану  квартиру. Посилання ОСОБА_2 в заяві про забезпечення  позову на  публікацію  ОСОБА_1 в мережі Інтернет  оголошення про продаж  квартири АДРЕСА_1 є безпідставними, так як  у вказаному оголошенні   не зазначено ні контактного  номер телефону відповідача, ні його, як контактну особу, в оголошенні зазначені  тільки дані ріелтора. На фотокартках до вказаного  оголошення  розміщена  квартира не ОСОБА_1 , а якоїсь іншої особи. В оголошенні зазначено про продаж квартири, розташованої на сьомому поверсі, тоді як  квартира   ОСОБА_1 знаходиться на восьмому поверсі будинку.
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_2 просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги посилаючись на те, що всі процесуальні дії відповідача направлені лише на скасування заходів забезпечення позову, однак враховуючи особу відповідача та його поведінку, зокрема, наявну інформацію у відкритих джерелах (реєстрі боржників), судом першої інстанції обґрунтовано та законно вжито заходи забезпечення позову, оскільки існує загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову.
Представник відповідача ОСОБА_1 адвокат Панич Олексій Володимирович в судовому  засіданні  підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.
Позивачка ОСОБА_2 в судове засідання  не з`явилась, про день та час слухання справи судом повідомлялась у встановленому законом порядку, 23.01.2020 року  представником ОСОБА_2   було подано до апеляційного суду  заяву про відкладення розгляду  справи  у зв`язку із зайнятістю її представників  ОСОБА_5 та ОСОБА_6 23.01.2020 року  у інших справах. У задоволенні вказаного клопотання   колегією суддів було відмовлено, так як  доказів  на підтвердження  поважності  причин відсутності  представників заявниці ОСОБА_5 та  ОСОБА_6   в судовому засіданні  суду не надано.  З  наданої до заяви   ОСОБА_2 копії  довіреності  вбачається, що інтереси заявниці також представляє  ОСОБА_7 . З урахуванням зазначеного, колегія суддів вважає можливим розгляд справи у відсутності ОСОБА_2 
Заслухавши доповідь судді Ратнікової В.М., пояснення представника ОСОБА_1 , перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Звертаючись до суду із заявою про забезпечення позову до його пред`явлення, ОСОБА_2 посилалася на те, що вона має намір звернутися  до Дніпровського районного суду м.Києва з позовом до ОСОБА_1   про розірвання  Меморандумів про співробітництво від 05.07.2017 року та від 25.09.2017 року та про стягнення  грошових коштів  в сумі еквівалентній 16 000,00 доларам США. Посилалась на те, що існує реальна загроза невиконання чи ускладнення виконання можливого рішення суду про задоволення позову про розірвання меморандумів та стягнення грошових коштів, так як їй стало відомо  про невиконання  ОСОБА_1   зобов`язань перед іншими кредиторами.
Задовольняючи частково заяву про забезпечення позову та, накладаючи арештв межах позовних вимог - 402720 грн. - на квартиру АДРЕСА_1 , що належить на праві приватної власності ОСОБА_1 , суд першої інстанції посилався  на обгрунтованість  доводів заяви  щодо  наявності спору між сторонами та існування реальної загрози невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову.
Колегія суддів вважає, що такі висновки суду першої інстанції зроблені на підставі повного та об`єктивного дослідження наданих доказів та в повній мірі відповідають вимогам процесуального права з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 149 ЦПК України, суд за заявою учасника справи має право вжити, передбачених статтею 150 цього Кодексу, заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Інститут забезпечення позову являє собою сукупність встановлених законом заходів, що вживаються судом за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, якщо у них існують побоювання, що виконання ухваленого у справі рішення виявиться у майбутньому утрудненим чи неможливим.
Отже, умовою застосування заходів забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може утруднити або унеможливити виконання рішення по суті позовних вимог.
Забезпечення позову є тимчасовим обмеженням і його значення полягає в тому, що ним захищаються законні інтереси позивача на той випадок, коли невжиття заходів забезпечення позову може потягти за собою неможливість виконання судового рішення. Крім цього, інститут забезпечення позову захищає в рівній мірі інтереси як позивача, так і відповідача.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 150 ЦПК України позов може забезпечуватися накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачеві і знаходяться у нього чи в інших осіб.
Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами (ч. 3 ст. 150 ЦПК України).
Відповідно до роз`яснень, викладених у Постанові Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді справ про забезпечення позову» № 9 від 22 лютого 2006 року, розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення  виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам. Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд має брати до уваги інтереси не тільки позивача, а й інших осіб, права яких можуть бути порушені у зв`язку із застосуванням відповідних заходів. 
Зі змісту заяви  ОСОБА_2   про забезпечення позову до подання позовної заяви та доданих до неї доказів  вбачається, що між нею та ОСОБА_1   існують  правовідносини, які  грунтуються на Меморандумах про взаємне співробітництво по веденню господарської діяльності  ресторану, літнього майданчика і виробництва від 05.07.2017 року та від  25.09.2017 року. Вона  має намір звернутися  до суду  з позовом  до ОСОБА_1 про розірвання меморандумів та стягнення на її користь грошових коштів в сумі 16 000,00 доларів США, що еквівалентно 402720,00 грн. 
Таким чином, позивачка має намір звернутися до суду з вимогами майнового характеру та визначила ціну позову в розмірі 402720 грн., вказана  сума є значною,  а тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність забезпечення позову шляхом накладення арешту на належне відповідачу на праві власності майно -  на квартиру АДРЕСА_1 , в межах ціни позову, з метою забезпечення належного виконання можливого рішення суду про задоволення позовних вимог.
Також сторонами не заперечується, що 01.10.2019 року ОСОБА_2 було подано  до суду позовну заяву до  ОСОБА_1 про розірвання меморандуму про взаємне співробітництво по веденню господарської діяльності ресторану, літнього майданчика і виробництва, розірвання меморандуму про взаємне співробітництво по веденню господарської діяльності підприємства громадського харчування та фабрики кухні, стягнення грошових коштів (справа № 755/15730/19). 
Ухвалою Дніпровського районного суду міста Києва від 01 листопада 2019 року відкрито провадження у справі № 755/15730/19. 
Вжиті  судом заходи забезпечення позову  не обмежують  права відповідача ОСОБА_1 на користування майном - квартирою АДРЕСА_1 , судом вжиті  заходи щодо  обмеження права  відповідача  на  відчуження  вказаної квартири на час розгляду спору судом.
Доводи  апеляційної скарги про те, що 15 серпня 2017 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 було укладено нотаріально посвідчений договір іпотеки, за умовами якого ним передано в іпотеку ОСОБА_4 квартиру АДРЕСА_1 , а тому за рахунок вказаної квартири можуть бути задоволені вимоги лише іпотекодержателя за іпотечним договором, оскільки у нього є пріоритетне право на це, та його вимоги підлягають задоволення у першу чергу. Крім того, вартості квартири не вистачить для задоволення вимог інших  кредиторів, а тому вжиті судом заходи  жодним  чином не забезпечують можливість виконання рішення суду у даній справі в майбутньому,  правильність висновків суду першої інстанції не спростовують, з огляду на наступне .
Як вбачається з матеріалів справи, 15 серпня 2017 року між ОСОБА_3 (іпотекодержатель) та ОСОБА_1 (іпотекодавець) з метою забезпечення зобов`язання за договором позики від 15 серпня 2017 року було укладено іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Головатенко О.В., зареєстрований в реєстрі за №183, за умовами якого іпотекодавцем передано в іпотеку квартиру зі всіма при- належностями та об`єктами функціонально пов`язаними з цим нерухомим майном, загальною площею 40,4 кв.м., розташовану за адресою: АДРЕСА_4 .
Статтями 575, 577 ЦК України визначено, що іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи. Моментом реєстрації застави є дата та час внесення відповідного запису до Державного реєстру обтяжень рухомого майна.
За положеннями статті 1 Закону України «Про іпотеку» іпотека - вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом. 
Статтею 3 Закону України «Про іпотеку» визначено, що у разі порушення боржником основного зобов`язання іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно зареєстровані після державної реєстрації іпотеки. Якщо пріоритет окремого права чи вимоги на передане в іпотеку нерухоме майно виникає відповідно до закону, таке право чи вимога має пріоритет над вимогою іпотекодержателя лише у разі його/її виникнення та реєстрації до моменту державної реєстрації іпотеки.
Пріоритет права іпотекодержателя на задоволення забезпечених іпотекою вимог за рахунок предмета іпотеки щодо зареєстрованих у встановленому законом порядку прав чи вимог інших осіб на передане в іпотеку нерухоме майно виникає з моменту державної реєстрації іпотеки. Зареєстровані права та вимоги на нерухоме майно підлягають задоволенню згідно з їх пріоритетом - у черговості їх державної реєстрації.
Порядок задоволення вимог іпотекодержателя за рахунок предмета іпотеки передбачений у розділі V Закону № 898-ІV.
Згідно з частиною 1 статті 33 цього Закону у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.
З наведеного випливає, що іпотека як правовий інститут виконує забезпечувальну функцію виконання боржником основного зобов`язання, тобто спрямована на те, щоб гарантувати кредитору-іпотекодержателю право на задоволення його вимог за рахунок певного, заздалегідь визначеного сторонами майна за наявності у боржника заборгованості перед кредитором переважно перед іншими кредиторами.
Таким чином, іпотекодержатель має переважне право на задоволення його вимог про стягнення боргу з боржника шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.
Задоволення вимог іпотекодержателя є переважним, однак не виключним. Пріоритет обтяжень визначається у черговості їх реєстрації.
Перебування майна відповідача в іпотеці інших осіб не є перешкодою для накладення арешту на це майно, оскільки такі дії не є зверненням стягнення на майно.
Чинним законодавством не заборонено забезпечувати позов шляхом накладення арешту на майно, яке перебуває в іпотеці. 
У свою чергу, арешт майна, як спосіб забезпечення позову, застосовується для забезпечення реального виконання рішення суду.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що накладення арешту на квартиру, яка перебуває в іпотеці, не порушує права іпотекодержателя, який  має переважне право перед іншими одержати задоволення вимог за рахунок предмета іпотеки.
Крім того, з іпотечного договору вбачається, що строк повернення позики - до п`ятнадцятого лютого 2018 року, отже на момент звернення до суду із заявою про забезпечення позову та постановлення оскаржуваної ухвали за наслідками її розгляду, строк виконання зобов`язання за договором позики від 15 серпня 2017 року, на забезпечення якого було укладено іпотечний договір та передано в іпотеку спірну квартиру, - настав. При цьому відповідачем не надано доказів існування непогашеної заборгованості за договором позики та доказів порушення прав іпотекодержателя.
Посилання представника відповідача на ймовірне виникнення у іпотекодержателя в майбутньому права на забезпечення своїх вимог шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, не може бути підставою для відмови в задоволені заяви про забезпечення позову, оскільки вирішення питання про накладення арешту на квартиру не може ставитися в залежність від настання або ненастання обставин, що можуть виникнути в майбутньому щодо заставного майна.
Крім того, іпотекодержатель ОСОБА_3 не уповноважувала ОСОБА_1 на представництво її інтересів з огляду на те, що доводи апеляційної скарги зводяться до захисту прав іпотекодержателя ОСОБА_3 .
Така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду в справі К/9901/1085/18 826/7383/15 від 02.02.2018 року.
Відповідно до  заявлених вимог позивачка просить стягнути з відповідача грошові кошти у розмірі 402720,00 грн. і в разі задоволення позову можуть виникнути труднощі щодо виконання рішення суду, а тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо необхідності забезпечення позовушляхом накладення арешту на квартиру АДРЕСА_1 в межах ціни позову.
Доводи апеляційної скарги про те, що позивачкою не надано доказів наявності  у ОСОБА_1 наміру відчужити  квартиру АДРЕСА_1 , оскільки додане до заяви про забезпечення позову оголошення про продаж  квартири містить інформацію щодо продажу іншої квартири, яка не належить відповідачу, не спростовують висновку суду першої інстанції щодо необхідності накладення арешту на  вказану  квартиру в межах ціни позову в 402720 грн., що є співмірним  із заявленими позивачкою вимогами, так як невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивачки.
Безпідставними також є доводи апеляційної скарги про те, що накладений судом першої інстанції арешт на квартиру АДРЕСА_1 може спричинити негативні наслідки для  її власника ОСОБА_1 у вигляді дострокового звернення стягнення на предмет іпотеки, які є неспівмірними з предметом даного позову. При цьому, колегія суддів виходить з того, що співмірність передбачає співвідношення судом негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, вартості майна, на яке він заявляє клопотання накласти арешт, чи майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії. Чинним законодавством не передбачено, що накладення арешту на квартиру, яка є предметом іпотеки, є підставою для дострокового звернення стягнення на предмет іпотеки. Крім того, умовами іпотечного договору від 15 серпня 2017 року визначено, що іпотекодержатель має право задовольнити свої вимоги за рахунок предмета іпотеки у випадку невиконання чи неналежного виконання позичальником зобов`язання в цілому або в частині.
Відповідно до ст. 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи наведене, колегія суддів  вважає, що  ухвала Дніпровського районного суду міста Києва від 13 вересня 2019 року постановлена з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні правові підстави для задоволення апеляційної скарги представника відповідача ОСОБА_1 адвоката Пекаря Василя Мирославовича.
Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 375, 381-384 ЦПК України, суд, -
 
                                        п о с т а н о в и в :
 
Апеляційну скаргу представника відповідача ОСОБА_1 адвоката Пекаря Василя Мирославовича залишити без задоволення.
Ухвалу Дніпровського районного суду міста Києва від 13 вересня 2019 року залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини постанови, зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту постанови.
          Повний текст  постанови  складено  27 січня  2020 року.
        
          Головуючий:                                          Судді: