Номер провадження: 22-ц/813/3291/20 
Номер справи місцевого суду: 522/23361/16-ц
Головуючий у першій інстанції Науменко А. В.
Доповідач Сегеда С. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.01.2020 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого                        Сегеди С.М.,
суддів:                         Гірняк Л.А.,
Цюри Т.В.,
               за участю:
секретаря                        Ющак А.Ю.,
позивача                         ОСОБА_1 ,
третьої особи                         ОСОБА_2 , 
               представника ОСОБА_1 – адвоката Дідуренко С.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Кей–Колект» на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 20 грудня 2018 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 , що діє також в інтересах неповнолітніх ОСОБА_3 та ОСОБА_4 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Кей-Колект», Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Щелкова Дениса Михайловича, треті особи: Орган опіки та піклування Приморської районної адміністрації Одеської міської ради, ОСОБА_2 в інтересах малолітньої ОСОБА_5 , про визнання дій приватного нотаріуса протиправними і скасування прийнятого ним рішення, вселення,

                                встановив:
       
У листопаді 2016 року позивач ОСОБА_1 , що також діє в інтересах неповнолітніх ОСОБА_3 , 2001р.н. та ОСОБА_4 , 2006р.н., звернулась до Приморського районного суду м. Одеси з вищевказаною позовною заявою. 
Свої вимоги позивач обґрунтовувала тим, що 29.11.2005р. між нею та АКІБ «УкрСиббанк» було укладено кредитний договір № 998-08 ПОУ Н, предметом якого є кредит в іноземній валюті в сумі 150 000 доларів США на строк до 29.11.2026р., з цільовим використанням: на придбання нерухомості за адресою:  АДРЕСА_1 (далі – Кредитний договір).
На забезпечення виконання кредитного договору між сторонами 29.11.2005р. був укладений іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Трофимець В.В. і зареєстрований в реєстрі за № 3087.
У вказаній квартирі були зареєстровані позивач, її мати ОСОБА_6 , 1949р.н., старша донька ОСОБА_2 , 1991р.н., а також неповнолітні діти: ОСОБА_3 , 2001р.н., ОСОБА_4 , 2006р.н. 

10 листопада 2016 року, коли позивач повернулась до належної їй квартири, в ній вже перебували невідомі особи, які представились працівниками ТОВ «Кей-Колект» як нового власника квартири, право власності на яку за вказаною юридичною особою було зареєстровано приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щелковим Д.М. в порядку ст. 37 Закону України «Про іпотеку» на виконання кредитних зобов`язань позивача, після чого родину ОСОБА_7 примусово виселили з єдиного житла та заволоділи належним їй майном, що залишилось у квартирі.
Під час розгляду справи представник позивача ОСОБА_8 для уточнення позову заявила клопотання про забезпечення доказів, на задоволення якого судом в Управління державної реєстрації юридичного департаменту Одеської міської ради було витребувано копію реєстраційної справи № 977271251101 щодо державної реєстрації 20.07.2016р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щелковим Д.М. права власності ТОВ «Кей-Колект» на предмет іпотеки — квартиру АДРЕСА_2 .
20 листопада 2018 року на задоволення клопотання представника позивача був поновлений строк для надання уточненого позову до нового кредитора ТОВ «Кей-Колект» та ПН КМНО Щелкова Д.М., треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, орган опіки та піклування Приморської районної адміністрації Одеської міської ради,  ОСОБА_2  в інтересах малолітньої  ОСОБА_5 , 2017 р.н., яка з 18.04.2018р. зареєстрована у квартирі, про визнання дій приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Щелкова Д.М., як державного реєстратора, протиправними, скасування прийнятого ним рішення від 20 липня 2016 року № 30553128 про державну реєстрацію права власності ТОВ «Кей-Колект» на предмет іпотеки: нерухоме майно — квартиру  АДРЕСА_3 , вселення ОСОБА_1  з неповнолітніми дітьми ОСОБА_3 , 2001р.н., та ОСОБА_4 , 2006р.н., до єдиного житла. 
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 20 грудня 2018 року позов ОСОБА_1 було задоволено.

В апеляційній скарзі ТОВ «Кей-Колект» ставить питання про скасування вище вказаного рішення та постановлення нового, про задоволення позовних вимог у повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. 
В судове засідання з`явились лише позивач ОСОБА_1 , її представник - адвокат Дідуренко С.В., а також третя особа -  ОСОБА_2 , інші учасники справи до суду не з`явились, будучи належним чином повідомленими про час і місце судового засідання, у тому числі приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Щелков Д.М., через оголошення на офіційному веб-сайті судової влади України, як то передбачено ч.11 ст. 128 ЦПК України.
Перевіривши законність і обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, відзив на неї, колегія суддів дійшла висновку про необхідність відмови в задоволенні апеляційної скарги, виходячи з наступних підстав.

Ухвалюючи судове рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив із того, що дії ПН КМНО ОСОБА_9 . ОСОБА_10 . як державного реєстратора при прийнятті 20 липня 2016 року рішення № 30553128 про державну реєстрацію права власності ТОВ «Кей-Колект» на предмет іпотеки: нерухоме майно — квартиру АДРЕСА_3 , є протиправними, а тому вказане рішення підлягає скасуванню, а позивачка ОСОБА_1 підлягає вселенню у вказану квартиру разом зі своїми неповнолітніми дітьми: ОСОБА_3 , 2001р.н. та ОСОБА_4 , 2006р.н. 
З таким висновком суду погоджується колегія суддів, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 29.11.2005р. між позивачем та АКІБ «УкрСиббанк» було укладено Кредитний договір № 998-08 ПОУ Н, предметом якого є кредит в іноземній валюті в сумі 150 000 доларів США на строк до 29.11.2026р. з цільовим використанням на придбання нерухомості, розташованої за адресою:  АДРЕСА_1 .
В той же день, 29.11.2005р., на забезпечення виконання Кредитного договору між сторонами був укладений іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Трофимець В.В. і зареєстрований в реєстрі за № 3087, відповідно до умов якого в іпотеку було передано вищевказану квартиру.
Разом з тим, у вказаній квартирі були і залишаються зареєстрованими позивач, її мати ОСОБА_6 , 1949р.н., старша донька ОСОБА_2 , 1991р.н., а також неповнолітні діти: ОСОБА_3 , 2001р.н. та ОСОБА_4 , 2006р.н. 
Із умов вищевказаного іпотечного договору слідує, що у разі невиконання або неналежного виконання іпотекодавцем зобов`язань за Кредитним договором, іпотекодержатель має право задовольнити свої вимоги за рахунок предмета іпотеки в повному обсязі переважно перед іншими кредиторами (п.п. 2.1.1).
Пунктом 5.1 іпотечного договору передбачено, що при настанні зазначених обставин іпотекодержатель надсилає рекомендованим листом іпотекодавцю повідомлення про застосування застереження про задоволення вимог іпотекодержателя.
Крім того, згідно ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку», у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.
Разом з тим, ч.ч. 1 та 3 ст. 37 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, є договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання. Іпотекодержатель набуває предмет іпотеки у власність за вартістю, визначеною на момент такого набуття на підставі оцінки предмета іпотеки суб`єктом оціночної діяльності. У разі набуття права власності на предмет іпотеки іпотекодержатель зобов`язаний відшкодувати іпотекодавцю перевищення 90 відсотків вартості предмета іпотеки над розміром забезпечених іпотекою вимог іпотекодержателя. 

Проте, 10 листопада 2016 року, коли позивач повернулась до належної їй квартири, в ній перебували працівники юридичної особи ТОВ «Кей-Колект», за якою приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щелковим Д.М в порядку ст. 37 Закону України «Про іпотеку» було зареєстровано право власності на іпотечну квартиру.
Тобто, таким чином, позивача, її матір та трьох дітей, двоє з яких є неповнолітніми, у відсутність рішення суду про позбавлення їх права користування житлом, було примусово позбавлено доступу до квартири без офіційної процедури виселення, після чого позивач звернулась з даним позовом спочатку до органів поліції, потім – до суду.

Перелік документів для здійснення державної реєстрації прав, як і порядок проведення такої реєстрації встановлює Кабінет Міністрів України (ч. ч. 2, 13 ст. 15 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень»).
Відповідно до п. 61 Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.12.2015р. № 1127 (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), для державної реєстрації права власності на підставі договору іпотеки, що містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя шляхом набуття права власності на предмет іпотеки, також подаються: 
1) копія письмової вимоги про усунення порушень, надісланої іпотекодержателем іпотекодавцеві та боржникові, якщо він є відмінним від іпотекодавця; 
2) документ, що підтверджує наявність факту завершення 30-денного строку з моменту отримання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги іпотекодержателя у разі, коли більш тривалий строк не зазначений у письмовій вимозі;
3) заставна (якщо іпотечним договором передбачено її видачу).
Однак, у реєстраційній справі № 977271251101, копія якої була надана на забезпечення доказів, містяться:
1.Картка прийому заяви.
2.Іпотечний договір.
3.Свідоцтво, видане 14.12.2015р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Юніною А.А., реєстр. № 1147, про передачу іпотекодавцю заяви іпотекодержателя, що містила відомості про вимогу щодо усунення порушень умов Кредитного договору.
4.Договір відступлення прав вимоги за договором іпотеки.
5.Договір факторингу.

Проте, вищевказана заява іпотекодержателя, що містила відомості про вимогу щодо усунення порушень умов Кредитного договору, була повернута за закінченням терміну зберігання, що свідчить про те, що заява не була вручена іпотекодавцю – позивачці у даній справі ОСОБА_1 .
Так, згідно зі ст. 84 Закону України «Про нотаріат» нотаріус передає заяви громадян, підприємств, установ та організацій іншим громадянам, підприємствам, установам і організаціям, якщо вони не суперечать закону та не містять відомостей, що порочать честь і гідність людини. Заяви передаються поштою із зворотним повідомленням або особисто адресатам під розписку. Заяви можуть передаватися також з використанням технічних засобів. На прохання особи, що подала заяву, їй видається свідоцтво про передачу заяви. 
За правилами п. 3 глави 20 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, заяви подаються нотаріусу належним чином оформлені і не менше ніж у двох примірниках, один з яких пересилається поштою зі зворотним повідомленням або особисто передається адресатам під розписку. Витрати, пов`язані з поштовою пересилкою заяви чи з використанням інших технічних засобів, оплачуються заявником. 

Однак, у матеріалах вищевказаної реєстраційної справи № 977271251101 відсутні наступні документі: 
копія письмової вимоги про усунення порушень, надісланої іпотекодержателем іпотекодавцеві; 
документ, що підтверджує наявність факту завершення 30-денного строку з моменту отримання іпотекодавцем письмової вимоги іпотекодержателя; 
оцінка предмета іпотеки суб`єктом оціночної діяльності; 
документ на підтвердження розміру кредитної заборгованості.

Враховуючи викладені обставини, суд першої інстанції дійшов обгрунтованного висновку про те, що відсутність вищевказаних документів свідчить про не виконання вимог державного реєстратора про дотримання Порядку щодо надання документа, що підтверджує факт наявності завершення 30-денного строку з моменту отримання іпотекодавцем і одночасно боржником письмової вимоги іпотекодержателя.

Крім того, у відповідності до ч. 5 ст. 3 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», у чинній на той час редакції, державна реєстрація права власності та інших речових прав проводиться незалежно від місцезнаходження нерухомого майна в межах Автономної Республіки Крим, області, міст Києва та Севастополя, крім державної реєстрації права власності та інших речових прав, що проводиться нотаріусами незалежно від місцезнаходження нерухомого майна

Державна реєстрація прав проводиться за заявами у сфері державної реєстрації прав будь-яким державним реєстратором з урахуванням вимог, встановлених абзацами першим — третім цієї частини, крім випадку, передбаченого абзацом п`ятим цієї частини. Тобто, державна реєстрація прав у результаті вчинення нотаріальної дії з нерухомим майном, об`єктом незавершеного будівництва проводиться нотаріусом, яким вчинено таку дію.
Проте, суд першої інстанції обгрунтовано встановив, що ПН КМНО Щелков Д.М. не вчиняв нотаріальної дії з іпотечним майном, а тому не мав права виступати як державний реєстратор, що здійснює державну реєстрацію права власності на квартиру, розташовану в м. Одесі у АДРЕСА_4 .

З огляду на викладені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що дії ПН КМНО Щелкова Д.М. як державного реєстратора при прийнятті 20 липня 2016 року рішення № 30553128 про державну реєстрацію права власності ТОВ «Кей-Колект» на предмет іпотеки: нерухоме майно — квартиру АДРЕСА_3 , є протиправними, а тому вказане рішення підлягає скасуванню.

Крім того, суд правильно встановив, що 15 листопада 2017 року ухвалою апеляційного суду Одеської області у справі № 1519/2-5701/11 (провадження № 22-ц/785/8160/17) було скасовано ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 18 вересня 2015 року про видачу ТОВ «Кей-Колект» дубліката виконавчого листа та поновлення строку для пред`явлення виконавчого листа до виконання, у справі за позовом ТОВ «Кей-Колект» до ОСОБА_1 та ОСОБА_11 про солідарне стягнення заборгованості за кредитним договором , з направленням справи до суду першої інстанції на новий розгляд, який на час вирішення даного спору ще не закінчений.
Таким чином, на час вирішення даного спору, матеріали справи не мають доказів виконання рішення суду про стягнення з позивача як боржника та іпотекодавця кредитної заборгованості.
Крім того, 03 грудня 2017 року між представниками позивача і ТОВ «Кей-Колект» було укладено мирову угоду про те, що жодна зі сторін не користується квартирою до вирішення спору в суді. Зазначені обставини додатково підтверджують факт виселення позивача з дітьми з іпотечної квартири та незаконного позбавлення її та членів її сім`ї права користування цією картирою.
Однак, ст. 27 Конституції України гарантовано, що ніхто не може бути примусово позбавлений житла інакше як на підставі закону за рішенням суду.
Згідно ст.ст. 1,3 Конвенції ООН про права дитини (Конвенцію ратифіковано Постановою ВРУ № 789-ХІІ від 27.02.1991р.), для цілей цієї Конвенції дитиною є кожна людська істота до досягнення 18-річного віку. Вусіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.

З огляду на викладене, та враховуючи обставини справи, суд дійшов правильного і обгрунтованого висновку про те, що рішення про реєстрацію прав за ТОВ «Кей-Колект» прийняте без наявного у нотаріуса поштового повідомлення, направленого замовним листом про отримання боржниками поштового повідомлення (вимоги) з попередженням про звернення стягнення на предмет іпотеки, без оцінки вартості предмета іпотеки, а також без оформленого належним банківським документом підтвердження безспірної суми заборгованості, здійснено незаконно, а позовні вимоги є доведеними та підлягають задоволенню.

Згідно ч.ч. 1,5,6 ст. 81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Колегія суддів зазначає, що заявник апеляційної скарги не надав суду достатніх, належних і допустимих доказів існування обставин, на які він посилається як на підставу своїх позовних вимог, заперечень проти ухваленого судового рішення та доводів апеляційної скарги. 
Згідно ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених в суді першої інстанції.
За змістом ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотримання норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданням цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог або заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення суду, доводи апеляційної скарги його не спростовують, оскільки рішення ухвалено у відповідності до вимог матеріального і процесуального права.

Колегія суддів також зазначає, що Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) вказав, що п. 1 статті 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі – Конвенція) зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).
Суд апеляційної інстанції враховує положення практики ЄСПЛ про те, що право на обґрунтоване рішення не вимагає детальної відповіді судового рішення на всі доводи висловлені сторонами. Крім того, воно дозволяє вищим судам просто підтверджувати мотиви, надані нижчими судами, не повторюючи їх (справ «Гірвісаарі проти Фінляндії», п.32.)
Пункт 1 ст. 6 Конвенції не вимагає більш детальної аргументації від апеляційного суду, якщо він лише застосовує положення для відхилення апеляції відповідно до норм закону, як такої, що не має шансів на успіх, без подальших пояснень (Burg and others v. France (Бюрг та інші проти Франції), (dec.); Gorou v. Greece (no.2) (Гору проти Греції №2) [ВП], § 41.

Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням матеріального і процесуального права.

У зв`язку з цим, апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, оскаржуване судове рішення - залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 367, 368, п.1 ч.1 ст. 374, ст.ст. 375, 381 – 384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд
                                 постановив:        

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Кей-Колект»залишити без задоволення.
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 20 грудня 2018 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції України протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення. 

Повне судове рішення складено 03.02.2020 року.

Судді Одеського апеляційного суду:                        С.М. Сегеда        

       Л.А. Гірняк

       Т.В. Цюра