ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2020 року
м. Харків

Справа № 621/3150/18
Провадження № 22-ц/818/808/20 

Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Головуючого Хорошевського О.М.
Суддів Кіся П.В., Яцини В.Б.
за участю секретаря Плахотнікової І.О.
Учасники справи:
позивач -  ОСОБА_1 
відповідач - ОСОБА_2 
третя особа- Служба у справах дітей по Індустріальному району Департаменту служб у справах дітей Харківської міської ради
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Харкові цивільну справу 
заапеляційною скаргою  ОСОБА_1 на ухвалу Зміївського районного суду Харківської області від 15 листопада 2019 року, постановлену суддею Бібіком О.В., за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа - Служба у справах дітей по Індустріальному району Департаменту служб у справах дітей Харківської міської ради про визначення місця проживання дитини, 
УСТАНОВИВ:

У грудні 2018 року ОСОБА_1 через свого представника ОСОБА_3 звернулась до суду з позовом в якому просила визначити місце проживання ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з матір`ю ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 .

Ухвалою Зміївського районного суду Харківської області від 15 листопада 2019 року, задоволено клопотання відповідача та закрито провадження у справі.

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_1 - ОСОБА_3 просить скасувати ухвалу суду першої інстанції як незаконну та необґрунтовану та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції. 

Скарга містить посилання на те, що між сторонами існує неврегульоване питання яке необхідно вирішити у судовому порядку.

Відсутність нормативно врегульованого місця проживання дитини з матір`ю є підставою для постійного шантажу з боку відповідача. Так, позивачка регулярно вивозить доньку на оздоровлення та відпочинок за межи України, крім того, як зазначено у позові, Варвара займається на професійному рівні гімнастикою, що передбачає тренування та змагання за межами України, а відтак кожний виїзд неповнолітньої з України вимагає місяці перемовин та благань відповідача на отримання його нотаріальної згоди. Визначення місця проживання з позивачкою, відповідно до діючого законодавства України, дасть можливість для виїзду дитини за кордон строком до одного місцям без нотаріально згоди відповідача. Наявність рішення суду про визначення місця проживання дитини з матір`ю позбавить їх чисельних проблем пов`язаних із повсякденним життям.

ОСОБА_1 скористалась своїм конституційним правом звернулась безпосереднє до суду, оскільки ст. 161 СК України надає позивачу вибір до якого інституту звернутись за вирішенням спору.

У відзиві на апеляційну скаргу представник ОСОБА_2 просив апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, посилаючись на те, що позивачем не доведено наявності спору між сторонами.

Перевіряючи законність і обґрунтованість ухвали суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Закриваючи провадження у справі  суд першої інстанції виходив з того, що відповідач заявив клопотання про закриття провадження у зв`язку з відсутністю предмета спору. З огляду  повідомлених сторонами обставин, відсутності висновку органу опіки та піклування, який попередньо вирішував би спір між сторонами про визначення місця проживання малолітньої дитини, суд дійшов висновку про відсутність предмета спору, відтак закрив провадження у справі. 
Проте з таким висновком судова колегія погодитись не може.
Місцем проживання фізичної особи, яка не досягла 10 років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я, в якому вона проживає (ч. 4 ст. 29 ЦК). Положення ЦК щодо місця проживання дитини уточнюються Сімейним кодексом України, норми якого передбачають обов`язок батьків виховувати та розвивати дитину, утримувати дитину до досягнення вісімнадцяти років (повноліття) і визначають, що місцем проживання дитини є не конкретна адреса, не конкретний населений пункт, а визначення особи, з якою має проживати дитина.
Згідно зі статтею 160 Сімейного кодексу України, місце проживання малолітньої дитини визначається за згодою батьків.
Якщо згоди досягнути не вдалося то спір між батьками вирішують органи опіки та піклування або суд. 
У свою чергу порядок вирішення спору судом передбачає звернення зацікавленої особи до суду із відповідним позовом, доводи в якому мають бути підтверджені доказами, що мають істотне значення для вирішення справи. Відповідно до статті 19 Сімейного кодексу України, участь органу опіки та піклування при розгляді даної категорії спорів є обов`язковою та передбачає подання таким органом до суду письмового висновку щодо розв`язання спору.
Суд може не погодитися з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини.
Відповідно до ч. 4 ст. 157 СК України батьки мають право укласти договір щодо здійснення батьківських прав та виконання обов`язків тим з них, хто проживає окремо від дитини.
Предметом даного договору є визначення місця проживання та дії з виховання, навчання, догляду за дитиною або поєднаних цих елементів, спрямованих на забезпечення нормального фізичного, духовного та морального розвитку дитини. Договір укладається в письмовій формі та підлягає нотаріальному посвідченню.
Як зазначає ОСОБА_1 у позовній заяві, відповідач ухиляється від укладення такого договору, чим порушує насамперед права дитини.
Посилання суду на відсутність звернення ОСОБА_1 до Органу опіки та піклування спростовується матеріалами справи.
На аркушах справи 52, 53 міститься акт обстеження житлових умов та акт обстеження умов проживання.
Заперечення відповідача, що спір про місце проживання дитини відсутній, належними доказами не підтверджено. Долучена до матеріалів справи копія нотаріально засвідченої заяви від 08.11.2018 року про надання згоди на реєстрацію та постійне проживання доньки разом з матір`ю за адресою: АДРЕСА_1 не можна взяти до уваги, оскільки її наявність у відповідача не спростовує посилання ОСОБА_1 про ухилення від укладення саме договору та реальне виконання дій. 
Крім того, позов подано Жуковою 12.11.2018 року, що спростовує наміри добровільного вирішення питання, щодо встановлення місця проживання дитини з боку відповідача.
До того ж, позивачка посилалась на те, що у разі визначення місця проживання доньки з нею виникне можливість передбачена ст. 57 СК України, щодо спрощеного виїзду дитини за межі України. 
Таким чином, судом першої інстанції передчасно зроблено висновок про відсутність спору між сторонами та закрив провадження у справі.
За правилами п. 4 ч.1 ст. 379 ЦПК України підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є порушення норм процесуального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.
Керуючись ст. 251, п.6 ч.1 ст. 374, п. 4 ч.1ст. 379, ст.ст. 382-384 ЦПК України, апеляційний суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 задовольнити.
Ухвалу Зміївського районного суду Харківської області від 15 листопада 2019 року скасувати.
Справу повернути до суду першої інстанції для продовження розгляду.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Головуючий                                                                              О.М. Хорошевський 
Судді:                                                                                          П.В. Кісь
                                                                         В.Б. Яцина
Повний текст постанови складено 31 січня 2020 року.