П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

_____________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

31 січня 2020 р. Категорія 6.2	м.Одеса	Справа № 522/12590/18	
Головуючий в 1 інстанції: Чернявська Л.М.
час і місце ухвалення: 11:23, м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповыдача:  Семенюка Г.В.
суддів: Домусчі С.Д. ,  Шляхтицького О.І. 

при секретарі	Вишневській А.В.	

за участю сторін:	 	
 	Лановий Д.А. (адвокат, ордер)	
ГУ Держгеокадастру	Карапиш К.В. (довіреність)	

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду міста Одеси від 28 листопада 2019 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Держгеокадастру в Одеській області про визнання противоправною та скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення № 209-ДК/0066По/08/01-18 від 21.06.2018 року, -

встановиВ:

          Позивач, звернувся до суду з позовом до Головного управління Держгеокадастру в Одеській області про визнання противоправною та скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення № 209-ДК/0066По/08/01-18 від 21.06.2018 року, мотивуючи його тим, що відповідачем не з`ясовано всі обставини справи та він прийняв оскаржувану постанову на підставі помилкового розрахунку шкоди заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки.
          Рішенням Приморського районного суду міста Одеси від 28 листопада 2019 року позов задоволено. Скасовано постанову головного державного інспектора у сфері державного контролю за використанням та охороною земель і дотримання вимог законодавства України про охорону земель Одеської області Задорожної Наталії Володимирівни № 209-ДК/0066По/08/01-18 від 21.06.2018 року по справі про адміністративне правопорушення.
Не погодившись з Рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції змінити мотивувальну частину рішення суду та залишити резолютивну частину рішення без змін.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що в мотивувальній частині рішення суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що розмір самовільно зайнятої земельної ділянки складає 706 кв.м, а також що Рішення Господарського суду Одеської області від 07.06.2018 року у справі № 916/490/18 набрало законної сили та має преюдиційного значення. 
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне:
Судом першої інстанції встановлено, що 26 лютого 2018 року Головним управлінням Держгеокадастру в Одеській області, на підставі звернення департаменту комунальної власності Одеської міської ради про самовільне зайняття земельної ділянки орієнтовною площею 0,1391 га, видано наказ "Про здійснення державного контролю за дотриманням земельного законодавства, використанням та охороною земель усіх категорій і форм власності" № 209-ДК від 26.02.2018 року (а.с. 71).
01.03.2018 року листом директора департаменту комунальної власності Одеської міської ради Спектор О.В. № 01-13/993 заступника прокурора Одеської області Горностаєву Т.В. повідомлено про те, що земельна ділянка за адресою: вул. Балківська, 54 , використовується під розміщення АЗС «Катрал». Прилегла частина вказаної земельної ділянки (за межами орендованої землі) використовується ТОВ Фірмою «Володимир ЛТД» для розміщення паливних та пожежних резервуарів, влаштування під`їздів та доріг, конструкцій рекламних носіїв. Фактична площа відповідно до план-схеми земельної ділянки М 1:500, за результатами вимірювань КП БТІ Одеської міської ради, складає - 1486,00 м. кв., що на 706 кв.м. перевищує площу наданої в оренду ТОВ Фірмі «Володимир ЛТД» земельної ділянки. Враховуючи те, що в Департаменті відсутня інформація відносно розроблених проектів землеустрою, затверджених рішеннями Одеської міської ради, зазначена земельна ділянка використовується за відсутності оформлених належним чином правовстановлюючих документів на землекористування, що не відповідає положенням статей 125,126 Земельного кодексу України та з самовільним зайняттям частини земель комунальної власності територіальної громади м. Одеси, що є порушенням, відповідальність за яке передбачена ст. 211 Земельного кодексу України (а.с. 28).
23 квітня 2018 року проведено обстеження земельної ділянки, яка знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, 54 , згідно акту обстеження земельної ділянки № 209-ДК/160/АО/Ю/01/-18 (а.с. 72).
На виконання наказу, державним інспектором проведено перевірку дотримання вимог земельного законодавства щодо самовільного зайняття земельної ділянки, що розташована за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, 54 , за результатами якої складено акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства за об`єктом - земельної ділянки № 209-ДК/263/АП/09/01/-18 від 24 квітня 2018 року, яким встановлено наступне:
Право власності (користування) на земельну ділянку за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, 54 , не зареєстроване. Земельна ділянка площею 0,0780 га, яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, 54 , була надана у тимчасове користування ТОВ Фірмі «Володимир ЛТД», згідно договору на право тимчасово користування землею (в тому числі на умовах оренди) зареєстрованого в книзі записів договорів на право тимчасового користування землею 18.03.1997 року терміном на 20 років.
Відповідно до свідоцтва про право власності Серія ЯЯЯ275869 від 22.12.2005р. ТОВ фірмі «Володимир ЛТД» на праві приватної власності належить АЗС на 300 заправок на добу, яка в цілому складається з основної будівлі літ. «А», загальною площею 20,4 кв.м., навісу літ. «Б», відображених у технічному паспорті від 07.12.2005 р.
В результаті обстеження земельної ділянки встановлено, що об`єкт нерухомості знаходиться на земельній ділянці площею 0,0780 га, яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, 54.
Земельна ділянка площею 0,0780 га, яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, 54 використовується під розміщення АЗС «Катрал».
Рішенням сесії Одеської міської ради № 7003-VI від 10.09.2015 «Про надання ТОВАРИСТВУ З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ ФІРМИ «ВОЛОДИМИР ЛТД» дозволу на розробку технічної документації землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості), площею 0,0780 га, за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, 54 експлуатації АЗС на 300 заправок на добу та проведення експертної грошової оцінки земельної ділянки, площею 0,0780 га, за адресою: м. Одеса, Балківська, 54, для експлуатації АЗС на 300 заправок на добу» було надано дозвіл ТОВАРИСТВУ З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ ФІРМ «ВОЛОДИМИР ЛТД» на розробку технічної документації із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості), площею 0,0780 га, за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, 54, для експлуатації АЗС на 300 заправок на добу, а також надано згоду ТОВАРИСТВУ ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ ФІРМІ «ВОЛОДИМИР ЛТД» відновлення меж земельної ділянки площею 0,0780 га, за адресою: м. Одеса, Балківська, 54, для експлуатації АЗС на 300 заправок на добу.
Земельна ділянка орієнтовною площею 0,0706 га, прилягає до земельної ділянки, площею 0,0780 га, яка розташована за адресою: м. Одеса, Балківська, 54 та використовується ТОВ фірмою «Володимир ЛТД» для розміщення паливних та пожежних резервуарів, влаштування під`їздів та доріг до земельної ділянки площею 0,0780 га, встановлення конструкцій рекламних носіїв.
Враховуючи, що земельна ділянка площею 0,0780 га використовується ТОВ фірмою «Володимир ЛТД» без правовстановлюючих документів, позивачу винесено припис № 209-ДК/0062Пр/03/01/-18 від 24 квітня 2018 року про усунення порушення земельного законодавства (а.с. 79).
05 червня 2018 року складено протокол про адміністративне правопорушення № 209-ДК/0076П/07/01/-18, яким встановлено, що на чає перевірки, земельна ділянка площею 0,0780 га, яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Балківська , 54 , використовується ТОВ Фірма «Володимир ЛТД», правовстановлюючі документи на вищевказану земельну ділянку відсутні, що є порушенням ст. ст. 125, 126 Земельного кодексу України, а також земельна ділянка площею 0,0706 га, яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, 54, використовується ТОВ Фірма «Володимир ЛТД» для експлуатації АЗС, а саме: для розміщення паливних та пожежних резервуарів, влаштування під`їздів та доріг до земельної ділянки площею 0,0780 га, встановлення конструкцій рекламних носіїв, що відповідно до ст. 1 Закону України «Про державний контроль за використанням та охороною земель» є самовільним зайняттям земельних ділянок та згідно п. «б» ч. 1 ст. 211 Земельного кодексу України вказане порушення земельного законодавства, тягне настання юридичної відповідальності.
Відповідно до розрахунку розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки ТОВ фірмою «Володимир ЛТД» (код ЄДРПОУ 19046192) особі директора ОСОБА_1 , наданого відповідачем, шкода завдана самовільним зайняттям земельної ділянки, площею 0,0706 га, що розташована за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, 54 , складає 142001,26 гри. (сто сорок дві тисячі одна гривня двадцять шість копійок).
21 червня 2018 року Головним управлінням Держгеокадастру в Одеській області винесено постанову № 209-ДК/0066По/08/01/-18, якою закрито справу про адміністративне правопорушення, яке вчинив керівник ТОВ фірми «Володимир ЛТД» ОСОБА_1 та матеріали справи передано до Головного управління Національної поліції в Одеській області для прийняття процесуального рішення в порядку ст. 214 КПК України. 
Не погодившись із вказаною постановою ГУ Держгеокадастру в Одеській області № 209-ДК/0066По/08/01/-18 від 21 червня 2018 року позивач звернулось до суду з даною позовною заявою.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції зазначив, що оскаржувана позивачем постанова № 209-ДК/0066По/08/01/-18 від 21 червня 2018 року є незаконною та такою, що підлягає скасуванню. Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду частково погоджується з означеними висновками суду першої інстанції з огляду на наступне. 
          Відповідно до ст. 4 Закону України «Про державний контроль за використанням та охороною земель» від 19 червня 2003 року № 963-IV (далі - Закон № 963-IV), об`єктом державного контролю за використанням та охороною земель є всі землі в межах території України. 
          Згідно зі ст. 5 Закону № 963-IV, державний контроль за дотриманням вимог законодавства України про охорону земель здійснює центральний орган виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики із здійснення державного нагляду (контролю) у сфері охорони навколишнього природного середовища, раціонального використання, відтворення і охорони природних ресурсів.
          До повноважень центрального органу виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі, належать зокрема здійснення державного контролю за використанням та охороною земель у частині додержання органами державної влади, органами місцевого самоврядування, юридичними та фізичними особами вимог земельного законодавства України та встановленого порядку набуття і реалізації права на землю та виконання вимог щодо використання земельних ділянок за цільовим призначенням (ст. 6 Закону). 
          Відповідно до ст. 9 Закону № 963-IV, державний контроль за використанням та охороною земель, дотриманням вимог законодавства України про охорону земель і моніторинг ґрунтів здійснюються шляхом, зокрема, проведення перевірок. 
          Згідно ст. 10 Закону № 963-IV, державні інспектори у сфері державного контролю за використанням та охороною земель і дотриманням вимог законодавства України про охорону земель мають право: безперешкодно обстежувати в установленому законодавством порядку земельні ділянки, що перебувають у власності та користуванні юридичних і фізичних осіб, перевіряти документи щодо використання та охорони земель; давати обов`язкові для виконання вказівки (приписи) з питань використання та охорони земель і дотримання вимог законодавства України про охорону земель відповідно до їх повноважень, а також про зобов`язання приведення земельної ділянки у попередній стан у випадках, установлених законом, за рахунок особи, яка вчинила відповідне правопорушення, з відшкодуванням завданих власнику земельної ділянки збитків; складати акти перевірок чи протоколи про адміністративні правопорушення у сфері використання та охорони земель і дотримання вимог законодавства про охорону земель та розглядати відповідно до законодавства справи про адміністративні правопорушення, а також подавати в установленому законодавством України порядку до відповідних органів матеріали перевірок щодо притягнення винних осіб до відповідальності; у разі неможливості встановлення особи правопорушника земельного законодавства на місці вчинення правопорушення доставляти його до органів Національної поліції чи до приміщення виконавчого органу сільської, селищної, міської ради для встановлення особи порушника та складення протоколу про адміністративне правопорушення; викликати громадян, у тому числі посадових осіб, для одержання від них усних або письмових пояснень з питань, пов`язаних з порушенням земельного законодавства України; передавати до органів прокуратури, органів досудового розслідування акти перевірок та інші матеріали про діяння, в яких вбачаються ознаки кримінального правопорушення; проводити у випадках, встановлених законом, фотографування, звукозапис, кіно- і відеозйомку як допоміжний засіб для запобігання порушенням земельного законодавства України; звертатися до суду з позовом щодо відшкодування втрат сільськогосподарського і лісогосподарського виробництва, а також повернення самовільно чи тимчасово зайнятих земельних ділянок, строк користування якими закінчився. 
З аналізу наведених правових норм слідує, що державний контроль за охороною та використанням земель може здійснюватися державним інспектором ГУ Держгеокадастру, у тому числі, шляхом проведення перевірок. Для реалізації завдань у сфері здійснення контролю за використанням та охороною земель державний інспектор має право, зокрема, видавати приписи, складати акти перевірки або протоколи про адміністративні правопорушення з метою притягнення винних осіб до відповідальності.
Суд не приймає до уваги посилання позивача на те, що план-схема земельних ділянок, що зазначена інспектором в акті перевірки фактично скопійована з план-схеми земельної ділянки, яку без законних підстав та без укладання будь-якого договору склала невідома особа КП «БТІ» Одеської міської ради. Крім того, відсутні відомості щодо кваліфікації такої особи, про обладнання за допомогою якого встановлювались межі земельної ділянки, оскільки перевірити данні відомості наразі не має можливості.
Згідно ст. 284 Кодексу України про адміністративні правопорушення по справі про адміністративне правопорушення орган (посадова особа) виносить одну з таких постанов:
1) про накладення адміністративного стягнення; 
2) про застосування заходів впливу, передбачених статтею 24 -1 цього Кодексу; 
3) про закриття справи. 
У відповідності до ст. 287 Кодексу України про адміністративні правопорушення постанова суду про накладення адміністративного стягнення може бути оскаржена в порядку, визначеному цим Кодексом.
Враховуючи вище викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що  твердження відповідача про те, що діючим законодавством не передбачено оскарження постанови про закриття справи про адміністративне правопорушення не відповідає дійсності.
Рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради народних депутатів № 393 від 16.09.1995 року Фірмі «Володимир ЛТД» надана земельна ділянка, площею 0,078 га по вул. Балківська, 54 (на перетині з вул. Розкидайлівська) для проектування та будівництва автозаправної станції на 300 заправок на добу. Так, земельна ділянка, площею 0.078 га. Надана із земель держземфонду, по вул. Балківська,54 (на перетині з вул.Розкидайлівська) у тимчасове короткострокове користування на умовах оренди, терміном до 1 року, на період проектування і будівництва автозаправної станції на 300 заправок на добу, з передачею ділянки в тимчасове довгострокове користування на умовах оренди, терміном на 20 років, після закінчення будівництва і приймання об`єкта в експлуатацію. Додатково надано земельну ділянку, площею 0,0834 га, в тимчасове короткострокове користування на умовах оренди, строком до 1 року, для організації будівництва.
Згідно Договору (Додаток № 1 до рішення виконкому Одеської міської ради народних депутатів № 393 від 16.09.1995 р.) виконком Одеської міської ради народних депутатів в особі першого заступника голови Ворохаєва А.І. від імені Одеської міської Ради народних депутатів, що є суб`єктом права державної власності на землю на території міста, надав в користування Забудовнику (Фірмі «Володимир ЛТД») земельної ділянки площею 0,078 га, що знаходиться по вул. Балківська, 54, в межах, відображених на доданій схемі відведення, для будівництва автозаправної станції на 300 заправок на добу (а.с. 22-24).
Відповідно до п. 3.5. Додатку № 1 до зазначеного рішення виконкому Одеської міської ради Фірму «Володимир ЛТД» було зобов`язано після закінчення будівництва та вводу об`єкта до експлуатацію провести благоустрій та відновлення території, відведеної додатково на період будівництва, тобто ділянку площею 834 кв.м. під № 2, яка показана на схемі відводу, що додається до договору.
Даний договір, як стверджував позивач, набув чинності з моменту його державної реєстрації 18.03.1997 року та діяв до 18.03.2017 року.
Згідно договору на право тимчасового користування землею (в тому числі на умовах оренди) від 16.09.1995 року виконком Одеської міської ради надав в користування Товариству з обмеженою відповідальністю фірмі «Володимир ЛТД» земельну ділянку, розташовану по вул. Еалківській за № 54 (на перехрещенні з вул. Розкидайлівською), площею 0,0780 га (а.с. 34-35).
02.02.2017 року листом № ФВ-ОМР/2/2 ТОВ ФІРМА «ВОЛОДИМИР ЛТД» повідомило Одеську міську раду про поновлення договору на право тимчасового користування землею (в тому числі на умовах оренди) від 16.09.1995 року за яким Орендарю в платне користування була надана земельна ділянка загальною площею 0,0780 га, яка розташована по вул. Балківська, 54 на перехрещенні з вул. Розкидайлівською в м. Одесі. До зазначеного листа-повідомлення в додатку зазначено проект додаткової угоди про поновлення договору на право тимчасового користування землею (в тому числі на умовах оренди) від 16.09.1995 року - в 4-х прим, та копія договору на право тимчасового користування землею в тому числі на умовах оренди від 16.09.1995 року, що додатково на думку суду свідчить на користь тверджень позивача про вжиття заходів для оформлення законного права користування земельною ділянкою (а.с. 36).
Положеннями ст. 33 Закону України «Про оренду землі» № 161-XIV від 06.10.1998 року встановлено, що у разі якщо орендар продовжує користуватися земельною ділянкою після закінчення строку договору оренди і за відсутності протягом одного місяця після закінчення строку договору листа-повідомлення орендодавця про заперечення у поновленні договору оренди землі такий договір вважається поновленим на той самий строк і на тих самих умовах, які були передбачені договором. У цьому випадку укладання додаткової угоди про поновлення договору оренди землі здійснюється із: уповноваженим керівником органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування без прийняття рішення органом виконавчої влади або органом місцевого самоврядування про поновлення договору оренди землі (щодо земель державної або комунальної власності).
Як зазначав позивач, будь-які заперечення від орендодавця на адресу ТОВ ФІРМА «ВОЛОДИМИР ЛТД» не надходили, тому договір на право тимчасового користування землею (в тому числі на умовах оренди) від 16.09.1995 року вважається поновленим на 20 років з урахуванням також його реєстрації до 18.03.2037 року, а ТОВ ФІРМА «ВОЛОДИМИР ЛТД» в свою чергу продовжує сплачувати плату за користування земельною ділянкою.
22 грудня 2005 року свідоцтвом про право власності виконавчий комітет Одеської міської ради посвідчив, що об`єкт в цілому, який розташований в м. Одесі по вул. Банківській за № 54 дійсно належить Товариству з обмеженою відповідальністю фірмі «ВОЛОДИМИР ЛТД» на праві приватної власності. В цілому складається з основної будівлі літ. «А», загальною площею 20,4 кв.м., навісу літ «Б», відображених у технічному паспорті від 07.12.2005 року, копія якого наявна в матеріалах справи (а.с. 30-33).
Рішенням Одеської міської ради від 10.09.2015 року № 7003-VI ТОВ ФІРМІ «ВОЛОДИМИР ЛТД» надано дозвіл на розробку технічної документації із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) площею 0,0780 га, за адресою: м. Одеса, вул. Банківська, 54, для експлуатації АЗС на 300 заправок на добу та проведення експертної грошової оцінки земельної ділянки, площею 0,0780 га, за адресою: м. Одеса, вул. Балківська,54, для експлуатації АЗС на 300 заправок на добу (а.с. 37).
Листом № ФВ-ОМР-2 від 03.02.2017 року ТОВ ФІРМА «ВОЛОДИМИР ЛТД» повідомила Одеського міського голову про те, що дає згоду на укладення договору про сплату авансового внеску в рахунок оплати ціни земельної ділянки (а.с. 38).
Позивачем від підрядної організації ТОВ «Спектр Нова» отримано лист № 153 від 26.06.2018 року, в якому повідомлялось про хід розробки документації із землеустрою, щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) площею 780 кв.м. по вул. Балківській, 54 на виконання зазначеного вище рішення Одеської міської ради (а.с. 39-41).
Отже, позивачем надано достатньо доказів на підтвердження того, що на теперішній час дійсно триває підготовка документів щодо відведення ТОВ ФІРМА «ВОЛОДИМИР ЛТД» земельної ділянки по вул. Балківській, 54 в м. Одесі, а її фактична межа буде визначена на підставі документації із землеустрою, що має бути розглянута та затверджена Одеською міською радою.
Таким чином, з матеріалів справи вбачається, що ТОВ ФІРМА «ВОЛОДИМИР ЛТД» вчиняло та вчиняє всі належні та правомірні дій з метою оформлення свого права користування та права власності на земельну ділянку по вул. Балківській, 54 в м. Одесі, але наразі оформлення відповідних документів не завершено та досі триває.
Разом з тим, в акті перевірки відповідач дійшов висновку, що ТОВ фірма «Владимир ЛТД» використовує земельну ділянку, яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Банківська, 54, загальною площею 0,1486 га. З них, земельна ділянка площею 0,0780 га використовується без належно оформлених правовстановлюючих документів, про що винесено позивачу припис №209-ДК/0062Пр/03/01/-18 від 24 квітня 2018 року про усунення порушення земельного законодавства.
Інша частина земельної ділянки площею 0,0706 га використовується позивачем без жодних правових підстав, що відповідно до ст. 1 Закону України «Про державний контроль за використанням та охороною земель» є самовільним зайняттям, відповідальність за що передбачена ч.І ст.53-1 КУгіАПтач.1 ст.211 ЗКУкраїни.
Відповідно до ч.І ст.53-1 КУпАП самовільне зайняття земельної ділянки тягне за собою накладення штрафу на громадян від десяти до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і на посадових осіб - від двадцяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Вважаючи, що позивачем самовільно зайнята земельна ділянка розміром 0,0706 га, відповідач обрахував розмір матеріальної шкоди, яку заподіяно ОСОБА_1 , а саме 142001,26 грн.
Закриваючи справу про адміністративне правопорушення та приймаючи рішення про передачу матеріалів справи до Головного управління Національної поліції в Одеській області, відповідач виходив з того, що в діях керівника ТОВ фірма «Владимир ЛТД» ОСОБА_1 є ознаки ст.197-1 Кримінального кодексу України, а саме самовільне зайняття земельної ділянки, яким завдано значної шкоди її законному володільцю або власнику, яке карається штрафом від двохсот до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців. Відповідно до цієї статті шкода, передбачена частиною першою, визнається значною, якщо вона у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Порядок діяльності органів державної влади, їх посадових осіб, уповноважених складати протоколи про адміністративні правопорушення, розглядати справи про такі правопорушення та притягати винних осіб до адміністративної відповідальності за їх вчинення, регулюється КУпАП, статтею 7 якого визначено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом, а провадження у справах про адміністративні правопорушення, у тому числі й віднесених до компетенції органів внутрішніх справ, здійснюється на основі додержання принципу законності.
Суд першої інстанції у своєму рішенні послався на те, що в Господарському суді Одеської області розглядалась справа № 916/490/18 за позовом заступника прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Одеської міської ради, Головного управління Держгеокадастру в Одеській області до товариства з обмеженою відповідальністю "Володимир ЛТД" про звільнення самовільно зайнятої земельної ділянки загальною площею 706 кв.м (0,0706 га), 17 червня 2018 року рішенням якого зобов`язано товариство з обмеженою відповідальністю фірму "ВОЛОДИМИР ЛТД" (буд. №23/25, вул. Степова, м. Одеса, 65005, код 19046192) звільнити самовільно зайняту земельну ділянку площею 706 м2, що знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Банківська, 54 та повернути її Одеській міській раді (буд. 1, площа Думська, м. Одеса, 65004, код 26597691) за актом приймання-передачі та стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю фірма "ВОЛОДИМИР ЛТД" (буд. №23/25, вул. Степова, м. Одеса, 65005, код 19046192) на користь прокуратури Одеської області (буд. 3, вул. Пушкінська, м. Одеса, 65004, код 03528552) судові витрати по оплаті судового збору у сумі 1762 грн.
Відтак, розміром оспорюваної самовільно зайнятої земельної ділянки є 706 м2, що встановлено рішенням Господарського суду Одеської області від 07.06.2018 року, що має преюдиційне значення та не оспорюється сторонами.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції зазначає, що такі висновки суду першої інстанції є передчасними, оскільки суд послався на факт встановлений судовим рішенням Господарського суду, яке не набрало законної сили.
Так, 21 січня 2020 року постановою Південно-західного апеляційного господарського суду по справі № 916/490/18 рішення Господарського суду Одеської області від 07.06.2018 року у справі №916/490/18 частково скасовано.  Позов заступника прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Одеської міської ради, в особі Головного управління Держгеокадастру в Одеській області частково задоволено. Зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю Фірми "Володимир ЛТД" звільнити самовільно зайняту земельну ділянку площею 30 кв. м., що знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, 54 та повернути її Одеській міській раді за актом приймання-передачі.  В решті рішення Господарського суду Одеської області від 07.06.2018 року у справі № 916/490/18 залишено без змін.
Також, колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції було невірно надано оцінку висновку експерта судової земельно-технічної експертизи проведеної під час слухання господарської справи № 916/490/18, в якому зазначено, що ТОВ фірма «ВОЛОДИМИР ЛТД» використовує фактичну площу яка складає 0,0810 га.
Натомість, слід зазначити, що судом першої інстанції вірно встановлено методику розрахунку розміру шкоди завданої самовільним зайняттям земельної ділянки відповідно до Методики визначення розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок, використання земельних ділянок не за цільовим призначенням, зняття грунтового покрову (родючого шару ґрунту) без спеціального дозволу, затвердженої постановою Кабінету міністрів України № 963 від 25 липня 2007 року (далі - Методика).
Як вже зазначалось вище, спірні земельні ділянки використовуються ТОВ ФІРМА «ВОЛОДИМИР ЛТД» для експлуатації та обслуговування автозаправної станції.
Наказом Державного комітету України із земельних ресурсів № 548 від 23.07.2010 року, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.11.2010 року за № 1011/18306 затверджена Класифікація видів цільового призначення земель (далі - КВІДПЗ).
Відповідно до п. 1.3. КВЦПЗ застосовується для використання органами державної влади, органами місцевого самоврядування, організаціями, підприємствами, установами для ведення обліку земель та формування звітності із земельних ресурсів.
Згідно до п. 1.4. КВЦПЗ визначає поділ земель на окремі види цільового призначення земель, які характеризуються власним правовим режимом, екосистемними функціями, типами забудови, типами особливо цінних об`єктів.
Крім того, відповідно до ст. 38 Земельного кодексу України до земель житлової та громадської забудови належать земельні ділянки в межах населених пунктів, які використовуються для розміщення житлової забудови, громадських будівель і споруд, інших об`єктів загального користування.
Водночас відповідно до ч. 1 ст. 65 Земельного кодексу України землями промисловості, транспорту, зв`язку, енергетики, оборони та іншого призначення визнаються земельні ділянки, надані в установленому порядку підприємствам, установам та організаціям для здійснення відповідної діяльності.
Відтак, за наявності спеціальної категорії земель, що відповідає основному виду діяльності позивача та підтверджується матеріалами справи, визначати самовільно зайняту земельну ділянку, як землю житлової та громадської забудови є неправильним.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що відповідачем через невідповідність категорії земель було неправильно застосовано формулу для розрахунку розміру шкоди, а відтак вона повинна бути розрахована за наступною формулою.
Відповідно до п. 4 Методики розмір шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки, визначається:
для всіх категорій земель (крім земель житлової та громадської забудови) за такою формулою:
Шс = Пс х Нп х Кф х Кі (1), де
Шс - розмір шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки, гривень;
Пс - площа самовільно зайнятої земельної ділянки, гектарів;
Нп - середньорічний дохід, який можна отримати від використання земель за цільовим призначенням, визначений у додатку 1, з урахуванням переліків, наведених у додатках 2 і 3;
Кф - коефіцієнт функціонального використання земель, визначений у додатку 4;
Кі - коефіцієнт індексації нормативної грошової оцінки земель, який дорівнює добутку коефіцієнтів індексації нормативної грошової оцінки земель за 2007 та наступні роки, що визначаються відповідно до Порядку проведення індексації грошової оцінки земель, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12 травня 2000 р. N 783 ( 783-2000-п ) (Офіційний вісник України, 2000 р., N 20, ст. 823).
Згідно з ч.2 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до пункту 2 частини 3    статі 286 КАС України    за наслідками    розгляду справи з приводу рішень, дій    чи бездіяльності    суб`єктів владних повноважень    у справах    про притягнення    до адміністративної відповідальності    місцевий суд загальний суду    як адміністративний суд    має право    скасувати рішення    суб`єкта владних повноважень    і надіслати    справу на    новий розгляд    до компетентного органу    (посадової особи).
Враховуючи викладене та те, що суд першої інстанції послався на факт встановлений судовим рішенням Господарського суду, яке не набрало законної сили, а також те, що судом першої інстанції невірно надано оцінку висновку експерта судової земельно-технічної експертизи,    колегія суддів  вважає за необхідне    апеляційну скаргу ОСОБА_1     задовольнити частково, постанову Приморського районного суду міста Одеси від 28 листопада 2019 року скасувати, ухвалити у цій справі нову постанову, якою постанову головного державного інспектора у сфері державного контролю за використанням та охороною земель і дотримання вимог законодавства України про охорону земель Одеської області Задорожної Наталії Володимирівни № 209-ДК/0066По/08/01-18 від 21.06.2018 року по справі про адміністративне правопорушення скасувати та    надіслати    справу на    новий розгляд    до компетентного органу.
При цьому суд зауважує,    матеріали адміністративної справи    містять    завірені     копії   справи про адміністративне правопорушення, вказані матеріали знаходяться    в    Головному управлінню Держгеокадастру в Одеській області,    отже    направлення    справи на новий розгляд    у такому випадку передбачає    лише факт  надіслання  постанови апеляційної суду    до ГУ Держгеокадастру в Одеській області.
Враховуючи вище викладене, колегія судів дійшла висновку, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного Рішення було неповно з`ясовано судом обставин, що мають значення для справи, а відтак, відповідно до ст.ст. 315, ст. 317 КАС України, - оскаржуване Рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення у справі.
Керуючись ст.ст. 308, 309, 311, 315, 317, 321, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , - задовольнити частково.
Рішення Приморського районного суду міста Одеси від 28 листопада 2019 року по справі № 522/12590/18, - скасувати.
Прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_1 , - задовольнити частково.
Скасувати    постанову головного державного інспектора у сфері державного контролю за використанням та охороною земель і дотримання вимог законодавства України про охорону земель Одеської області Задорожної Наталії Володимирівни № 209-ДК/0066По/08/01-18 від 21.06.2018 року та надіслати    справу про адміністративне правопорушення, яке вчинив керівник ТОВ Фірми "Володимир ЛТД", код ЄДРПОУ 19046192, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІПН НОМЕР_1 на    новий розгляд    до Головному управлінню Держгеокадастру в Одеській області.    
В решті позову відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач 	 	Семенюк Г.В.	
Судді	    	Домусчі С.Д.    Шляхтицький О.І.  	
Виготовлено з автоматизованої 
системи документообігу суду

Помічник судді                                                                                                       К.І.Павлюк
31.01.2020