Постанова
Іменем України
 
28 листопада 2019 року                                                                              
м. Київ
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча                                ОСОБА_1 ,
судді:                                                 ОСОБА_2 , 
ОСОБА_3 ,
 
секретар судового засідання     ОСОБА_4 ,
 
учасники судового провадження:
прокурор                                         ОСОБА_5 ,
захисник                                          ОСОБА_6 ,
засуджений                                     ОСОБА_7 , 
 
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вирок Садгірського районного суду міста Чернівців від 21 липня 2017 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 23 січня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016260020001513,стосовно 
 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в місті Чернівці, засудженого за ч. 1 ст. 115 Кримінального кодексу України (далі – КК України).
 
1. Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі, яка є аналогічною його апеляційній скарзі, засуджений, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, вимагає скасувати оскаржувані судові рішення та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України) у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді. 
Свою вимогу мотивує неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, ставить під сумнів достовірність отриманих по справі доказів, стверджує про їх часткову фальсифікацію зі сторони органів досудового розслідування та наголошує на їх недопустимості відповідно до вимог процесуального закону в цілому, та вказує на ігнорування судами заявлених стороною захисту клопотань про виклик свідків вказувала потерпіла          ОСОБА_8 .
Також зазначає про невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам статей 419,                       439 КПК України, оскільки при новому розгляді провадження в апеляційній інстанції після скасування рішення судом касаційної інстанції, не були враховані вказівки суду, який розглядав провадження в касаційному порядку. 
Крім того, наголошує на неправильному застосуванні апеляційним судом положень  ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада         2015 року № 838-VIII (далі – Закон № 838-VIII)щодо не зарахування всього періоду його попереднього ув`язнення до набрання вироком законної сили з 18 жовтня 2016 року по 23 січня 2019 року в строк відбування ним покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
 
2. Історія провадження, зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами обставини
2.1 Суд першої інстанції (вирок якого оскаржується)
За вироком Садгірського районного суду міста Чернівців від 21 липня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років. 
Запобіжний захід обвинуваченому, до набрання вироком законної сили, залишено попередній – тримання під вартою.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з 18 жовтня 2016 року – дати фактичного затримання.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення в строк покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 18 жовтня 2016 року по       20 червня 2017 року включно.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави 34510, 09 грн судових витрат.
Вироком також вирішено долю речових доказів.
 
2.2 Суд апеляційної інстанції 
За ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області від 21 грудня 2017 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та  його захисника – адвоката     ОСОБА_9 залишено без задоволення, а вирок Садгірського районного суду        міста Чернівців від 21 липня 2017 року – без зміни.
 
2.3 Суд касаційної інстанції 
За постановою Верховного Суду від 08 листопада 2018 року касаційну скаргу засудженого задоволено частково. 
Ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 21 грудня 2017 року скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
2.4 Суд апеляційної інстанції (ухвала якого оскаржується)
Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 23 січня 2019 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_9 , в його інтересах, залишено без задоволення.
Вирок Садгірського районного суду міста Чернівців від 21 липня 2017 року змінено в частині зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення в строк покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 18 жовтня 2016 року по  21 грудня        2017 року та з 08 листопада 2018 року по 23 січня 2019 року включно.
В іншій частині вирок суду залишено без зміни.
 
2.5 Обставини у кримінальному провадженні, встановлені судами 
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 12 жовтня         2016 року в період часу з 00 годин 00 хвилин по 00 годин 49 хвилин, знаходячись на території собору «Успіння Пресвятої Богородиці» по вулиці Руській, 28, у           місті Чернівцях, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, маючи умисел на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_10 , усвідомлюючи при цьому характер своїх протиправних дій та бажаючи довести свій злочинний намір до кінця, наніс один удар своєю головою в голову останньої, від чого потерпіла втративши рівновагу, впала на землю, тим самим подолавши її фізичний супротив.
В подальшому ОСОБА_7 схопив руками шию потерпілої та, застосувавши фізичну силу, почав її здавлювати протягом декількох хвилин до тих пір, поки остання не припинила чинити опір та подавати ознаки життя. Згідно висновку судово-медичної експертизи № 626 від 08 листопада 2016 року смерть      ОСОБА_10 настала ІНФОРМАЦІЯ_2 від механічної асфіксії, внаслідок стискання органів шиї руками.
 
3. Доводи учасників судового провадження
Засуджений та його захисник у засіданні Суду касаційну скаргу ОСОБА_7 підтримали, просили її задовольнити, скасувавши судові рішення з закриттям кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості останнього.
Прокурор під час касаційного розгляду частково підтримала доводи, наведені в касаційній скарзі ОСОБА_7 . 
 
4. Джерела права й акти їх застосування
4.1 Кримінальний кодекс України
4.1.1 Стаття 72. Правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII)
Частина 5. Зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
 
4.2 Кримінальний процесуальний кодекс України
4.2.1 Стаття 94. Оцінка доказів
Частина 1. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Частина 2. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
 
4.2.2 Стаття 370. Законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення
Частина 1. Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
 
4.2.3 Стаття 412. Істотні порушення вимог кримінального процесуального закону
Частина 1. Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

4.2.4 Стаття 419. Зміст ухвали суду апеляційної інстанції
Частина 1. Ухвала суду апеляційної інстанції складається з:
2) мотивувальної частини із зазначенням:
мотивів, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався;
Частина 3. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.
 
4.2.5 Стаття 433. Межі перегляду судом касаційної інстанції
Частина 1. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
4.2.6 Стаття 439. Новий розгляд справи після скасування судового рішення судом касаційної інстанції
Частина 2. Вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
 
5. Мотиви та висновки Верховного Суду
5.1 Щодо меж розгляду справи Судом
З урахуванням доводів, наведених у касаційній скарзі, та меж перегляду Судом оскаржуваних судових рішень, установлених КПК України, розгляд провадження здійснено в частині перевірки доводів щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції при повторному перегляді провадження танеправильного застосування положень ч. 5  ст. 72  КК України в редакції Закону № 838-VIII [4.2.5].
У касаційній скарзі, за її змістом, засуджений заперечує повноту судового розгляду, правильність установлення фактичних обставин кримінального провадження, тоді як їх перевірка в силувимог КПК України до повноважень Суду законом не віднесено.Натомість зазначені обставини були предметом перевірки судів першої та апеляційної інстанцій.
 
5.2 Щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність 
5.2.1 Щодо невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості засудженого в суді та невідповідності судових рішень вимогам КПК України, Суд зазначає таке.
Відповідно до вимог кримінального процесуального закону судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими згідно зі ст. 94 цього Кодексу. Суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви й підстави для його ухвалення [4.2.2].
Так, суд першої інстанції, оцінивши зібрані докази у сукупності, дійшов правильного висновку про доведеність винуватості  ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину. 
Процесуальним законом передбачено, що обов`язок доказування обставин у кримінальному провадженні (подія, винуватість, розмір заподіяних збитків та інші обставини, передбачені у ст. 91 КПК України), покладається на слідчого, прокурора та, в установлених випадках процесуальним законом – на потерпілого. Отже, до повноважень суду входить лише оцінка наданих доказів, а збирання доказів не є функцією суду. 
При цьому суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – із точки зору достатності та взаємозв`язку [4.2.1].
Як убачається з оскаржуваних судових рішень, з урахуванням доказів, які були досліджені в судовому засіданні та оцінені судами, в тому числі сукупність доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, суди дійшли правильного висновку, що стороною обвинувачення доведено поза розумним сумнівом те, що ОСОБА_7 вчинив умисне протиправне заподіянні смерті ОСОБА_10 .
Показання засудженого щодо його непричетності до вчинення інкримінованого йому злочину спростовуються сукупністю належних та допустимих доказів, а саме: показаннями доньки загиблої – ОСОБА_8 , свідків   ОСОБА_11 ,   ОСОБА_12 , а також даними, що містяться в протоколах за наслідками проведення слідчих дій, висновках експертів та експертиз, які повною мірою узгоджуються між собою та належним чином були перевірені судами першої та апеляційної інстанцій.
Зокрема, згідно з встановленими судами фактичними обставинами, у вказаний в судових рішеннях день та час вчинення кримінального правопорушення на території собору по АДРЕСА_1 , винуватість ОСОБА_7 доведена: показаннями потерпілої ОСОБА_8 , яка була безпосереднім свідком того, як ОСОБА_7 спочатку наніс удар в голову ОСОБА_10 , від чого остання впала, а потім почав її душити, а коли вона намагалася припинити розпочаті протиправні дії засудженого щодо матері, він вдарив її кулаком в ділянку правої нирки, що, в свою чергу узгоджується з даними висновку судово-медичної експертизи № 1490-екс від 13 жовтня 2016 року, яким встановлена наявність у ОСОБА_8 тілесного ушкодження у вигляді синця в правій поперековій ділянці, що утворилось в результаті дії твердого тупого предмету, по строку       може відповідати періоду вказаному потерпілою та за наведених обставин; показаннями свідка  ОСОБА_11 щодо помічених нею, як продавщицею магазину, слідів крові, зокрема на одязі ОСОБА_7 коли він декілька разів заходив до неї в магазин за горілкою, та свідка ОСОБА_12 щодо місцеперебування     ОСОБА_7 в інтернет-клубі спочатку вдень, а потім вночі, що апеляційним судом було перевірено шляхом перегляду відеозаписів зовнішніх та внутрішніх камер спостереження магазину «Продукти 24» по вулиці Руській, 22 та в інтернет-клубі ігрових апаратів по АДРЕСА_2 й таким чином спростовано алібі ОСОБА_7 про яке він заявляв, а саме, що в магазин він заходив тільки один раз біля 21 години 11 жовтня 2016 року і те, що в подальшому він був всю ніч в приміщенні гральних автоматів, а відтак і не міг вчинити злочин.
Натомість, наявність безпосереднього контакту ОСОБА_7 з ОСОБА_10 підтверджена даними молекулярно-генетичних експертиз № 871 та № 872                 від 23 лютого 2017 року, згідно з висновками яких на вирізці тканини з шкіряної куртки та вирізці із светра, які були вилучені з помешкання засудженого під час обшуку, наявні сліди крові на зазначених речах, які за генетичними ознаками збігаються з генетичними ознаками зразка крові трупа ОСОБА_10 та не збігаються з генетичними ознаками зразка його крові.
У мотивувальній частині висновків експертів зазначено, що речові докази були надані в опечатаних згортках із пояснюючими написами та підписами, цілісність пакування не була порушена.
Крім того, твердження засудженого про можливість потрапляння крові загиблої ОСОБА_10 на його одяг через обіймання з нею спростовуються, крім вищезазначеного, й наявністю плям крові всередині куртки, що є неможливим за таким перебігом подій, а наявність крові на светрі засуджений взагалі пояснити не зміг.
Сукупність наведених доказів, досліджених під час судового розгляду, повністю спростовує доводи ОСОБА_7 у касаційній скарзі про його непричетність до вбивства ОСОБА_10 , а його показання щодо перебування у час вбивства в іншому місці (приміщенні гральних автоматів) судами першої та апеляційної інстанції правильно оцінено, як намагання уникнути відповідальності. 
З огляду на викладене, Суд вважає, що висновки суду першої інстанції, з якими погодився апеляційний суд, щодо визнання пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення доведеним поза розумним сумнівом, зроблено на підставі  сукупності досліджених та оцінених доказів, наданих стороною обвинувачення, з дотриманням загальних засад кримінального провадження, а саме верховенства права, законності, презумпції невинуватості, створивши необхідні й рівні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, а дії засудженого, згідно з встановленими фактичними обставинами кримінального правопорушення, правильно кваліфіковано за ч. 1 ст. 115 КК України, як вчинення вбивства, тобто умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині.
5.2.2 Крім того, Суд не погоджується з доводами засудженого стосовно невиконання апеляційним судом вказівок Суду та вимог ст. 419 КПК Україниз огляду на таке.
Постановою Верховного Суду від 08 листопада 2018 року ухвалу Апеляційного суду      Чернівецької області від 21 грудня 2017 року скасовано з підстав невідповідності вимогам ст. 419 КПК України, неналежного мотивування та ігнорування доводів апеляційних скарг обвинуваченого та захисника в його інтересах. Крім того, в постанові Суду зазначено про суперечності щодо терміну можливого часу настання смерті ОСОБА_10 . 
На виконання вищезазначених вказівок Суду, посилаючись на докази, що були досліджені судом першої інстанції та детально наведені у вироку, апеляційний перегляд проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України, оскільки містить вичерпні відповіді щодо доводів апеляційних скарг сторони захисту, які є аналогічними наведеним ОСОБА_7 у касаційній скарзі. 
Крім того, судом апеляційної інстанції зазначено, що згідно даних висновку комісії судово-медичних експертів № 183 від 30 листопада 2017 року, наданому на підставі ухвали апеляційного суду, смерть ОСОБА_10 настала в проміжок часу з 22 години 15 хвилин 11 жовтня 2016 року по 01 годину 15 хвилин 12 жовтня     2016 року (Т 3 а. п. 144-155) й вказаний висновок не суперечить попереднім двом судово-медичним експертизам та часу смерті ОСОБА_10 , встановленого органами досудового розслідування і судом першої інстанції.
Так, висновком судово-медичного експерта № 626 від 08 листопада 2016 року на трупі ОСОБА_10 виявлено численні тілесні ушкодження, в тому числі синці синюшно-рожевого кольору з чіткими контурами, що розташовані на підборідді по центру; на передній шийній ділянці зліва; крововилив в м`які тканини шиї в проекції великого правого рогу під`язикової кістки, темно-червоного кольору; крововилив в м`які тканини шиї в проекції великого лівого рогу під`язикової кістки з переходом на проекцію лівої пластинки щитовидного хряща, темно-червоного кольору; крововилив в м`які тканини шиї в проекції кадика, темно-червоного кольору; переломи обох великих рогів під`язикової кістки, повні, косо-поперечні, в середній третині правого та в нижній третині лівого ріжків; перелом лівого верхнього ріжка щитоподібного хряща в середній його третині, повний, поперечний.
Зазначено, що дані тілесні ушкодження виникли за короткий проміжок часу до моменту настання смерті, цілком можливо від стискання органів шиї руками, і за ознакою «небезпека для життя» належать до тяжких тілесних ушкоджень та знаходяться в прямому причинно-наслідковому зв`язку з фактом настання смерті. Смерть ОСОБА_10 настала ІНФОРМАЦІЯ_2 від механічної асфіксії внаслідок стискання органів шиї руками (Т 1 а .с. 215-218).
Вказані висновки містяться і у додатковій судово-медичній експертизі № 626         від 03 жовтня 2017 року, а також визначено час її смерті у період часу з 00 годин   00 хвилин до 00 годин 49 хвилин 12 жовтня 2016 року (Т 1 а. с. 220-223).
Отже, суд апеляційної інстанції з дотриманням вимог ч. 2 ст. 439 КПК України щодо обов`язковості виконання вказівок Суду під час нового розгляду надав відповіді на всі доводи, викладені у поданих апеляційних скаргах, в тому числі й щодо узгодженості  часу настання смерті потерпілої [4.2.6].
Окрім того, апеляційний суд відповідно до вимог статей 370, 419 КПК України, навів у своєму рішенні суть доводів апеляційних скарг засудженого та захисника в його інтересах, всебічно їх перевірив, проаналізував і дав переконливу відповідь на кожен із них, докладно мотивувавши своє рішення, з чим погоджується Суд [4.2.4].
 
5.2.3 Доводи касаційної скарги щодо незастосування апеляційним судом положень     ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII щодо зарахування періоду відбування покарання з 18 жовтня 2016 року по 23 січня 2019 року в строк покарання із розрахунку як один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі Суд вважає необґрунтованими. 
Зі змісту оскаржуваної ухвали вбачається, що суд апеляційної інстанції при застосуванні положень ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону № 838- VIII) у  строк відбування покарання ОСОБА_7 постановив зарахувати період його попереднього ув`язнення з 18 жовтня 2016 року (з моменту затримання) по             21 грудня 2017 року та з 08 листопада 2018 року по 23 січня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження злочин було вчинено               12 жовтня 2016 року, а затримано засудженого 18 жовтня 2016 року.
Згідно з вироком Садгірського районного суду міста Чернівців від 21 липня         2017 року запобіжний захід до набрання ним законної сили ОСОБА_7 залишено попередньо обраний – тримання під вартою, строк відбування покарання ухвалено рахувати з 18 жовтня 2016 року – дати фактичного затримання. 
В період з часу набрання вироком законної сили, тобто з 21 грудня 2017 року           до 08 листопада 2018 року, тобто до скасування постановою Верховного Суду ухвали Апеляційного суду міста Чернівецької області з призначенням нового розгляду [2.3], засуджений відбував покарання в місцях позбавлення волі, тому вказаний період не може вважатись попереднім ув`язненням в розумінні положень ч. 5 ст. 72 КПК України в редакції Закону № 838-VIII [4.1.1].
Таким чином, зарахуванню у строк покарання засудженому з розрахунку за один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі підлягають періоди, що  правильно визначені судом апеляційної інстанції при повторному перегляді провадження.
Враховуючи вищезазначене,  під час касаційного перегляду оскаржуваних судових рішень Судом не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону [4.2.3] та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, тому підстави для скасування судових рішень стосовно ОСОБА_7 та задоволення його касаційної скарги відсутні.
 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
 
у х в а л и в:
 
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7  залишити без задоволення.
Вирок Садгірського районного суду міста Чернівців від 21 липня 2017 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 23 січня 2019 року стосовно ОСОБА_7  залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                         ОСОБА_2                                 ОСОБА_3