ПОСТАНОВА                                                         
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 лютого 2020 року
м. Київ
справа № 487/2403/18
провадження № 51-1361 км 19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючої                                                 ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисників                                                  ОСОБА_6 і ОСОБА_7 ,
виправданого                                            ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_9 , який брав участь у провадженні в судах першої та апеляційної інстанцій, на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 23 листопада 2018 року та ухвалу Херсонського апеляційного суду від 21 травня 2019 року у кримінальному провадженні № 42016150000000187 за обвинуваченням: 
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 23 листопада 2018 року ОСОБА_8 виправдано за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, в якому він обвинувачувався.
Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 21 травня 2019 року апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишено без задоволення, а зазначений вирок стосовно ОСОБА_8 без зміни.
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у тому, що він, обіймаючи посаду директора ДП «Миколаївський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» (далі – Миколаївський облавтодор) та будучи службовою особою, діючи умисно, з використанням свого службового становища, вчинив дії, які вважав необхідними для досягнення своєї злочинної мети, спрямованої на отримання неправомірної вигоди шляхом вимагання, у виді штучного створення для представника ТОВ «ПФ» ОСОБА_10 умов, за яких останній був змушений погодитися на його незаконну пропозицію. Так, ОСОБА_8 умисно створив штучні перешкоди для належного виконання умов договору субпідряду № 09/09/16 від 09 вересня 2016 року на ремонт і реконструкцію ділянки дороги, укладеного між  Миколаївським облавтодором та ТОВ «ПФ», оскільки надав вказівку не передавати підписаний екземпляр договірної ціни до договору представнику ТОВ «ПФ», чим позбавив його керівництво можливості підписати та затвердити договірну ціну до зазначеного договору, що унеможливлювало його виконання та прийняття у подальшому виконаних робіт за ним. За усунення штучних перешкод для належного виконання договору субпідряду № 09/09/16 ОСОБА_8 15, 20 та 26 вересня 2019 року в м. Миколаєві неодноразово висловив прохання щодо передачі йому представником ТОВ «ПФ» неправомірної вигоди у розмірі 8 відсотків від суми цього договору, що становить 396 тис. грн і є великим розміром.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить вищевказані вирок та ухвалу стосовно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Не погоджуючись з виправданням ОСОБА_8 , наводить доводи на спростування викладених у вироку висновків суду про порушення правил підслідності у цьому кримінальному провадженні та провокування ОСОБА_8 на вчинення кримінального правопорушення. Також зазначає, що суд апеляційної інстанції усупереч вимогам статей 22, 405, 419 КПК України залишив поза увагою клопотання сторони обвинувачення про повторне дослідження доказів та, залишаючи апеляційну скаргу прокурора без задоволення, належним чином не перевірив викладені у ній доводи.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор  ОСОБА_5 у судовому засіданні касаційного суду підтримав касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні частково, просив ухвалу суду апеляційної інстанції стосовно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону через недотримання вимог ч. 3 ст. 404, ст. 419 КПК України та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Виправданий ОСОБА_8 просив суд касаційної інстанції відхилити касаційну скаргу прокурора.
Захисник ОСОБА_7 не погодився з доводами прокурора та просив залишити касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення стосовно ОСОБА_8 без зміни.
Захисник ОСОБА_6 також заперечував проти задоволення касаційної скарги прокурора.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що скарга задоволенню не підлягає з огляду на таке.
Мотиви Суду 
За приписами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу (ч. 2 ст. 438 КПК України).
Таким чином, неповнота судового розгляду (ст. 410 КПК України) та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) не є підставою для перегляду судових рішень в касаційному порядку, чинним кримінальним процесуальним законом не передбачена можливість скасування касаційним судом рішень судів першої та апеляційної інстанцій з цих підстав. При перегляді судових рішень у касаційному порядку суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом першої інстанції.
Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим (ст. 370 КПК України). 
Відповідно до вимог п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі і поданих у судовому засіданні. 
Згідно з ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.
Положеннями ст. 94 КПК України встановлено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. 
Колегія суддів вважає, що, ухвалюючи виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_8 , суд першої інстанції вищевказаних вимог кримінального процесуального закону дотримався.
Як убачається з мотивувальної частини вироку, у ній викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_8 , та підстави його виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення і дійшов висновку про недоведеність вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачувався ОСОБА_8 .
Ухвалюючи виправдувальний вирок стосовно останнього, суд першої інстанції виходив із того, що достатніх та безсумнівних доказів вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, стороною обвинувачення надано не було та під час судового розгляду не здобуто, а показання свідків обвинувачення і письмові докази, зібрані та досліджені у кримінальному провадженні, не містять об`єктивних, конкретних і беззаперечних доказів вчинення ОСОБА_8 суспільно небезпечного діяння.
Мотивуючи свої висновки, суд першої інстанції у вироку, зокрема, зазначив, що представник ТОВ «ПФ» – свідок ОСОБА_10 (заявник) під час допиту в суді показав, що не знає, де розташоване підприємство ТОВ «ПФ», і в його офісі ніколи не був; директор підприємства ОСОБА_11 особисто приїздив у м. Миколаїв і зустрічався з ним у кав`ярні, де він і написав заяву про прийняття на роботу, однак, де саме, не пам`ятає, як і те, коли, де та за яких обставин було видано наказ про прийняття його на роботу, чи знайомився він із ним та на якій посаді працював у вказаному підприємстві. Також свідок ОСОБА_10 стверджував, що директор ТОВ «ПФ» ОСОБА_11 приїжджав у м. Миколаїв 09 вересня 2016 року для укладення з Миколаївським облавтодором договору, який підписав у салоні автомобіля, однак марки та кольору останнього він не пам`ятає. Зазначив, що у сфері будівництва і ремонту доріг ніколи не працював, відповідної освіти та досвіду участі у тендерних закупках не має.
Натомість, за показаннями свідка ОСОБА_11 , він приїздив у м. Миколаїв лише одного разу для підписання договору з Миколаївським облавтодором і при цьому відвідував ділянку дороги, яка була об`єктом реконструкції та ремонту, але, де розташована ця ділянка, пояснити не зміг, як і того, де, коли, як і за яких обставин було прийнято на роботу і звільнено ОСОБА_10 . Указав, що заяви про прийняття на роботу від останнього не приймав та про вимагання у нього або прохання надати неправомірну вигоду за укладення договору нічого не знає.
Водночас за отриманими в установленому кримінальним процесуальним законом порядку та дослідженими судом матеріалами операторів мобільного зв`язку було встановлено, що жодних з`єднань між телефонними номерами ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не зафіксовано і в день підписання договору останній у м. Миколаєві взагалі не перебував. За таких обставин суд обґрунтовано відхилив як суперечливі, сумнівні й такі, що не підтверджуються іншими доказами, показання свідка ОСОБА_10 щодо його спілкування з ОСОБА_11 з приводу прийняття на роботу, дій, спрямованих на виконання договірних зобов`язань за договором субпідряду, та прохання ОСОБА_8 про надання неправомірної вигоди.
До того ж з показань співробітників Миколаївського облавтодору свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які спілкувалися зі ОСОБА_10 з приводу укладення договору та участі у тендері, суд дійшов обґрунтованого висновку, що останній не має досвіду роботи у сфері будівництва і ремонту доріг (цього факту не оспорювали ні сам ОСОБА_10 , ні прокурор), з огляду на що сумнівними є його обізнаність у вказаній галузі та спрямованість його дій на належне виконання умов договору.
Також суд надав відповідну оцінку тому, що згідно з довіреністю, виданою на ім`я ОСОБА_10 , його було уповноважено на участь у тендерній закупці, проте будь-яких повноважень на виготовлення чи погодження договірної ціни до договору субпідряду надано не було. Крім того, останню було зазначено в самому договорі, і будь-яких об`єктивних підстав, які би перешкоджали ТОВ «ПФ» розпочати роботи з виконання умов договору, стороною обвинувачення вказано не було.
За матеріалами справи ОСОБА_10 подав до управління захисту економіки в Миколаївській області заяву про вчинення ОСОБА_13 , ОСОБА_16 та ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, 19 серпня 2016 року, а на посаду директора ДП «Миколаївський облавтодор» останнього було призначено лише 26 серпня 2016 року.
Як установив суд, за наказами ТОВ «ПФ» ОСОБА_10 було прийнято на роботу 25 липня 2016 року та звільнено 29 вересня 2016 року, тобто на час проведення активних слідчих і негласних слідчих розшукових дій. Ініціатива щодо зустрічей з ОСОБА_8 належала саме ОСОБА_10 , який самостійно, незважаючи на відмови першого, звертався до нього з повторними пропозиціями про зустрічі. Крім того, ОСОБА_10 неодноразово залучався правоохоронними органами та брав участь як заявник або свідок у різних, у тому числі аналогічних, кримінальних провадженнях.
З огляду на вищенаведене суд дійшов підставного висновку про моделювання правоохоронними органами злочину, інкримінованого ОСОБА_8 , з використанням ОСОБА_10 як агента-провокатора.
Обґрунтовуючи свої висновки у цій частині, суд першої інстанції послався, крім іншого, на прецедентну практику Європейського суду з прав людини, відповідно до якої використання доказів, отриманих унаслідок підбурювання з боку поліції, не можна виправдати суспільним інтересом, оскільки в такому випадку обвинувачений із самого початку може бути позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи; підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений; у випадку, коли підсудний заявляє про підбурювання його до вчинення злочину, національний суд повинен ретельно перевірити матеріали кримінальної справи, оскільки з метою забезпечення права на справедливий судовий розгляд справи в розумінні п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод всі докази, отримані внаслідок підбурювання з боку поліції, мають визнаватися недопустимими (рішення у справах «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року, «Тексейра де Кастро проти Португалії» від 09 червня 1998 року).
За таких обставин, оцінивши кожний доказ у кримінальному провадженні згідно з вимогами ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_8 інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та виправдав його за цією нормою, зазначивши у резолютивній частині вироку рішення про визнання його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдання за відповідною статтею кримінального закону із вказівкою на підстави виправдання.
Суд апеляційної інстанції, розглянувши апеляційну скаргу прокурора на вказаний вирок, належним чином перевірив її доводи щодо безпідставності виправдання ОСОБА_8 , аналогічні доводам касаційної скарги, та, погоджуючись з викладеними у вироку суду першої інстанції висновками і мотивами прийнятого ним рішення, законно й обґрунтовано постановив залишити цей вирок без змін, з чим погоджується і колегія суддів касаційного суду. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
При цьому, відхиляючи заявлене у касаційній скарзі прокурора клопотання про повторне дослідження доказів, апеляційний суд з огляду на положення ч. 3 ст. 404 КПК України виходив із того, що воно не містить відповідних аргументів про те, що судом першої інстанції ці докази були досліджені не повністю або з порушеннями, після закінчення судового слідства прокурор у кримінальному провадженні не заявляв жодних клопотань про повторний допит свідків та додаткове з`ясування обставин, які мають значення для об`єктивного вирішення справи, а доводи його апеляційної скарги у цій частині по суті зводяться до незгоди з оцінкою доказів судом. З мотивами апеляційного суду погоджується і колегія суддів.
Також суд апеляційної інстанції перевірив доводи прокурора про безпідставність висновків суду першої інстанції щодо визнання ряду доказів недопустимими внаслідок порушення стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК України та навів у своїй ухвалі аргументовані мотиви на спростування цих доводів.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були би безумовними підставами для скасування чи зміни судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій у цьому кримінальному провадженні, колегією суддів не встановлено.
Посилання у касаційній скарзі прокурора на те, що суд апеляційної інстанції не перевірив наведені в його апеляційній скарзі доводи щодо підслідності кримінального провадження та не дав на них відповіді у своїй ухвалі, не впливають на законність судового рішення про залишення без зміни виправдувального вироку стосовно ОСОБА_8 , оскільки в його основі лежить наявність провокації вчинення злочину, що є недопустимим.
Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити судові рішення стосовно ОСОБА_8 без зміни.
З цих підстав Суд ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_9 , який брав участь у провадженні в судах першої та апеляційної інстанцій, залишити без задоволення, а вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 23 листопада 2018 року та ухвалу Херсонського апеляційного суду від 21 травня 2019 року стосовно ОСОБА_8  – без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає. 
 
Судді:

ОСОБА_1                                                 ОСОБА_2                                               ОСОБА_3