ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2020 р. 	Справа № 520/9749/19	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Русанової В.Б.,
Суддів: Жигилія С.П. ,  Перцової Т.С. ,
розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Терра" на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18.11.2019 року (головуючий суддя І інстанції: Панов М.М.) по справі № 520/9749/19
за позовом    Товариства з обмеженою відповідальністю "Терра"  
до     Головного управління ДПС у Харківській області                    
про скасування наказу,
ВСТАНОВИВ:
Товариство з обмеженою відповідальністю "Терра" (далі – позивач, ТОВ "Терра") звернулось до суду з позовом в якому просило:
- визнати протиправним та скасувати наказ №221 від 06.09.2019 року ГУ ДПС у Харківській області "Про проведення фактичної перевірки ТОВ "Терра" 
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 18.11.2019 року в задоволенні позову відмовлено.
ТОВ "Терра" не погодившись з рішенням суду, подало апеляційну скаргу, в якій просило скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким задовольнити позов
В обґрунтування вимог посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права,  неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи. 
Зазначає, що  висновки суду першої інстанції ґрунтуються на невірно встановлених обставинах справи та доказах, оскільки  наказ не містить  будь-яких посилань на наявність підстави призначення перевірки, окрім посилання на загальні норми, що регулюють питання про те, яка інформація може бути підставою для проведення перевірки.
Вважає, що доповідна записка безпідставно взята до уваги судом першої інстанції як належний доказ в підтвердження наявності підстав для проведення перевірки,  оскільки оскаржуваний наказ не містить посилання на неї, а відомості зазначені в ній не свідчать  про отримання в установленому законодавством порядку інформації щодо порушень підприємством.  Крім того, зазначає про помилковість висновків суду першої інстанції щодо відсутності підстав для скасування наказу, так як останній вичерпав свою дію у зв`язку з не проведенням перевірки, оскільки право на судовий захист пов`язане із самою протиправністю оскаржуваного рішення і не ставиться в залежність від наслідків його реалізації.   
ГУ ДПС у Харківській області надало відзив на апеляційну скаргу, в якому просило залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін. Зазначає, що за результатами аналізу інформації, яка перебуває у розпорядженні відповідача, було встановлено, що позивач використовує працю найманих працівників, середня заробітна плата є нижчою за рівень законодавчо встановленої мінімальної заробітної плати, а отже зазначене є підставою для проведення фактичної перевірки. Доводи апелянта щодо не зазначення в наказі на перевірки підставу її призначення є необґрунтованими, тому як жодною нормою Податкового Кодексу України такої вимоги не передбачено, достатнім є лише зазначення норми права.  Така правова позиція відповідає правовим висновкам Верховного Суду по справі № 806/646/17 від 06.04.2017р. Також зазначає, що наказ фактично не виконаний, перевірка не проведена, а отже він вичерпав свою дію. Позивачем не доведено які права та інтереси його порушені цим наказом, та які негативні наслідки настали.
Відповідно до ч. 1 ст. 308, п.3 ч.1 ст.311 КАС України  справа розглянута  в межах доводів апеляційної скарги, в порядку письмового провадження.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга  підлягає задоволенню  з таких підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено апеляційним судом, що ТОВ "Терра" зареєстровано в якості юридичної особи (ЄДРПОУ 30150670), основним видом діяльності якого є виробництво продуктів борошномельно-круп`яної промисловості, що підтверджується випискою з єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (а.с. 12).
До в.о. начальника ГУ ДПС у Харківській області від начальника управління податків і зборів з фізичних осіб надійшла доповідна записка від 06.09.2019 року №22/40-33-05-16, зі змісту якої вбачається, що ТОВ "Терра" здійснює діяльність на загальній системі оподаткування. Відповідно до податкової декларації дохід за 2018 складає - 206 702 916,00 грн. За результатами аналізу звітності про суми нарахованого єдиного внеску за липень 2019 року встановлено, що ТОВ "Терра" використовує працю 244 найманих робітників за штатом, середня заробітна плата за липень 2019 складає 3 896,00 грн., що нижче ніж мінімально встановлений рівень заробітної плати та деякі співробітники, які відпрацювали 31 календарний день у липні 2019 отримали заробітну плату на рівні нижчому за законодавчо-встановлений мінімум. Згідно відомостей ГУ Держстатистики у Харківській області середня заробітна плата найманих працівників в галузі складського господарства у липні 2019 становить 11 714,00 грн. Враховуючи вищевикладене, великий обсяг доходу, об`єми зберігання товарно-матеріальних цінностей, свідчить про ймовірний факт виплати роботодавцем доходів у вигляді заробітної плати без сплати податків до бюджету, для досягнення задекларованих результатів господарської діяльності та ризик мінімізації податкових зобов`язань. З метою відпрацювання зазначеної інформації запропоновано розглянути питання щодо призначення фактичної перевірки ТОВ "Терра" (а.с. 37).
06.09.2019 року в.о. начальника ГУ ДПС у Харківській області на підставі пп. 20.1.4 п. 20.1 ст. 20, пп.75.1.3 п. 75.1 ст. 75, пп. 80.2.2 п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України виданий наказ № 221 «Про проведення фактичної перевірки ТОВ "Терра" (а.с. 9).
На підставі вищевказаного наказу посадовій особі ГУ ДПС у Харківській області видані направлення на перевірку від 06.09.2019 року № 18, 19, 20, 21 (а.с. 31-34).
11.09.2019 року, на виконання наказу та відповідно до направлень на перевірку, посадовою особою ГУ ДПС у Харківській області здійснено вихід за місцезнаходженням ТОВ "Терра" з метою проведення перевірки.
Представник ТОВ "Терра" отримав копію наказу на проведення перевірки, однак допустити посадову особу до проведення перевірки відмовився через відсутність правових підстав для її проведення, про що податковим органом складено акт від 11.04.2019 року № 153/20-40-33-05-08/301506 "Про відмову у допуску до проведення перевірки ТОВ "Терра", копію якого вручено представнику товариства (а.с. 35).
Вважаючи  наказ про проведення фактичної перевірки протиправним, позивач звернувся з цим позовом до суду.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що наказ  винесено відповідно до чинних на момент виникнення спірних правовідносин положень податкового законодавства у зв`язку з отримання в установленому законодавством порядку інформації про використання праці найманих осіб, середня заробітна плата яких є нижчою за рівень законодавчо встановленої мінімальної заробітної плати, у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення позову. 
Колегія суддів  не погоджується з висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.
Згідно ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до пп. 20.1.4 п. 20.1 ст. 20 Податкового кодексу України (далі - ПК України) контролюючі органи мають право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.
В статті 75 ПК України визначені види перевірок.
Пунктом 75.1 ст. 75 ПК України передбачено право органів державної податкової служби проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.
Фактичні перевірки  проводяться контролюючими органами  в межах їх повноважень виключно у випадках та у порядку , встановлених  цим Кодексом та іншими законами України, контроль за дотриманням яких покладено на контролюючі органи.
Відповідно до п.п. 75.1.3 ст. 75  ПК України фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
Підстави призначення, обставини та порядок проведення перевірки визначено положенням ст.80 Податкового кодексу України.
В основу проведення фактичної перевірки платника податків відповідачем вказані  підпункти 80.2.2. , 80.2.7 п.80.2 ст.80 та 82.3 ст.82 Податкового кодексу україни.
Згідно п. 80.1. ст.80 ПК України передбачено, що фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).
Підпунктами 80.2.2, 80.2.7 пункту 80.2 статті 80 ПК України визначено, що фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав, зокрема:
у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів;
у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про використання праці найманих осіб без належного оформлення трудових відносин та виплати роботодавцями доходів у вигляді заробітної плати без сплати податків до бюджету, а також здійснення фізичною особою підприємницької діяльності без державної реєстрації.
З аналізу наведених вище норм вбачається, що підставою для проведення фактичної перевірки за п.п. 80.2.2 та 8.2.7 п. 80.2 ст. 80 ПК України вирішальним є інформація, отримана від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства.
Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Суд може захистити право платника податку у разі проведення перевірки за відсутності для цього належних юридичних підстав та з порушенням правил, процедури, встановлених законом. Наявність негативних наслідків такої перевірки для можливості судового захисту законом не вимагається. Право на судовий захист пов`язане з самою протиправністю видання, зокрема, наказу на проведення такої перевірки за відсутності належним чином зафіксованих підстав для такої перевірки.
Судом встановлено, що підставами для проведення перевірки відповідно до наказу № 221 від 06.09.2019 року є п.п. 80.2.2 та 80.2.7 п. 80.2 ст. 80 ПК України.
Колегія суддів зазначає, що оцінка правомірності наказу про проведення фактичної перевірки повинна надаватися з урахуванням достатності змісту наказу для висновків про фактичну підставу проведення відповідної перевірки.
Разом з тим, в оскаржуваному наказі міститься лише посилання на п.п. 80.2.2. та 80.2.7. п. 80.2 ст. 80 ПК України, та не відображено, яка саме інформація фактично отримана контролюючим органом від державних органів або органів місцевого самоврядування стала підставою для прийняття спірного наказу та відповідає вимогам зазначених підпунктів ПК України.
Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами позивача, що оскільки в оскаржуваному наказі відсутні будь-які посилання на наявність конкретної інформації як підстави призначення перевірки, окрім посилання на норми, що регулюють питання про те, яка інформація може бути підставою для призначення перевірки, тому з його тексту неможливо ідентифікувати передбачену ПК України підставу для призначення фактичної перевірки позивача та чи дійсно в наявності була така інформація у розпорядженні контролюючого органу на час прийняття спірного наказу, і чи саме ця інформація слугувала підставою для прийняття спірного наказу про проведення фактичної перевірки TOB "Терра".
Разом з тим, відповідачем надана суду доповідна записка начальника управління податків і зборів з фізичних осіб від 06.09.2019 року № 22/20-40-33-05-16, яка слугувала підставою для проведення перевірки (а.с. 37).
Колегія суддів зазначає, що вказана доповідна записка не може бути обґрунтованою причиною правомірності Наказу, оскільки, податковим органом не доведено, що саме ця доповідна записка та наявна в ній інформація слугували підставою для прийняття спірного наказу.
Крім того, відповідачем не доведено, що в даному випадку податковий контроль необхідно було здійснювати саме в формі фактичної перевірки. 
Зазначена позиція узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними в постановах від 18.05.2018 року у справі № 813/3977/16, від 18.12.2018 року по справі № 820/4895/18, від 05.03.2019 року у справі № 820/4893/18.
Таким чином, контролюючий орган, як суб`єкт владних повноважень не  надав письмових та належним чином оформлених доказів, які б підтвердили, що підставою для прийняття оскаржуваного наказу слугувала саме доповідна записка управління податків і зборів з фізичних осіб; у спірному наказі відсутні будь-які посилання на конкретні (фактичні) підстави призначення перевірки, крім посилання на норми, що їх регулюють; у наказі не відображено в рамках яких заходів встановлено невідповідність діяльності підприємства вимогам чинного законодавства; на підставі яких відомостей або документів (дата, номер, підпис уповноваженої особи) були встановлені факти сумнівності щодо сплати податків з доходів фізичних осіб підприємством в повному обсязі.
З урахуванням наведеного колегія суддів зазначає, що оскаржуваний наказ є протиправним та підлягає скасуванню як такий, що прийнятий без урахування вимог Податкового кодексу України в частині підстав призначення фактичної перевірки.
Твердження суду першої інстанції про те, що оскільки оскаржуваний наказ вичерпав свою дію у зв`язку з не проведенням перевірки, тому відсутні підстави для його скасування колегія суддів вважає помилковим оскільки згідно  норм податкового законодавства та КАС України право на судовий захист пов`язане із самою протиправністю оскаржуваного рішення, і не ставиться в залежність від наслідків його реалізації, що узгоджується із правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 21.03.2018 у справі № 812/602/17. 
Відповідно до ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до ст. 317 КАС України, підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення, є, зокрема, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, що є підставою для скасування рішення суду з прийняттям нової постанови про задоволення позовних вимог. 
Стосовно розподілу витрат зі сплати судового збору, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 6 ст. 139 КАС України якщо суд апеляційної інстанції ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Згідно з ч. 7 ст. 139 КАС України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).
Судом встановлено, що позивачем понесені витрати зі сплати судового збору за подання позову до суду першої інстанції – 1921,00 грн. та апеляційної скарги – 2881,50 грн., що підтверджується платіжними дорученнями від 13.09.2019 року № 217  та від 06.12.2019 року № 53.
Враховуючи, що за наслідками судового розгляду позов задоволено, на користь позивача підлягає стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача судовий збір у розмірі 4802,50 грн. (1921,00 грн + 2881,50 грн).
Керуючись ст.ст. 311, 315, 317,  321, 325  Кодексу адміністративного судочинства України, суд, - 
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Терра" - задовольнити.
Рішення  Харківського окружного адміністративного суду від 18.11.2019 по справі № 520/9749/19 - скасувати.
Прийняти нову постанову, якою позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Терра" до Головного управління ДПС у Харківській області про скасування наказу задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати наказ №221 від 06.09.2019 року Головного управління ДПС у Харківській області "Про проведення фактичної перевірки ТОВ "Терра".
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань за зобов`язаннями Головного управління ДПС у Харківській області (ЄДРПОУ 43143704, вул. Пушкінська 46, м. Харків, 61057) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Терра"  (ЄДРПОУ 30150670,  вул. Учительська, буд.1-а, м. Первомайський, Харківська область, 64107) витрати по сплаті судового збору у розмірі 4802 (чотири тисячі вісімсот дві) грн. 50 коп. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 		В.Б. Русанова 	
Судді	   	С.П. Жигилій    Т.С. Перцова