КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
 
ПОСТАНОВА
І М Е Н Е М      У К Р А Ї Н И
 
11 лютого 2020 року
 
м. Київ
 
справа №753/3537/18
 
провадження № 22-ц/824/1062/2020
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
 
головуючого судді - Кравець В.А.(суддя-доповідач),
суддів - Шкоріної О.І., Махлай Л.Д.
за участю секретаря судового засідання - Парфенюк В.А.
 
учасники справи:
 
позивач  - Публічне акціонерне товариство Комерційний банк «Приватбанк»
відповідач -  ОСОБА_1 
третя особа - Служба у справах дітей Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації
 
розглянув у відкритому судовому засіданніапеляційну скаргу представника позивача Публічного акціонерного товариства Комерційний банк «Приватбанк» - Крилової Олени Леонідівни
 
на рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 19 вересня 2019 року у складі судді  Катющенко В.П.
 
у справі за позовом Публічного акціонерного товариства Комерційний банк «Приватбанк» до ОСОБА_1 , третя особа Служба у справах дітей Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації про звернення стягнення та виселення, -
 
В С Т А Н О В И В:
 
У квітні 2012 року представник позивача ПАТ КБ «Приватбанк» - Пудлик М.В. звернулась до суду з позовом про звернення стягнення та виселення.
В обґрунтування позовних вимог зазначала, що 27 грудня 2007 року між ПАТ КБ «Приватбанк» та ОСОБА_1 укладено кредитний договір №KIMOGA0000053п, згідно з умовами якого відповідач отримала кредит у розмірі 144 693 дол. США з кінцевим терміном повернення до 27 грудня 2017 року та зі сплатою відсотків за користування кредитом у розмірі 11,04% річних на суму залишку заборгованості.
Стверджувала, що ПАТ КБ «Приватбанк» свої зобов`язання виконав у повному обсязі, проте відповідач зобов`язання за вказаним договором належним чином не виконав, у зв`язку з чим станом на 24 лютого 2012 року має заборгованість у розмірі 258 257, 32 дол. США, з яких: 108 227,05 дол. США - заборгованість за кредитом; 14 763, 26 - заборгованість по процентам за користування кредитом; 3 380 дол. США - заборгованість по комісії за користування кредитом; 119 559,23 дол. США - пеня; 31,30 дол. США - штраф (фіксована частина); 12 296,48 дол. США - штраф (процентна складова).
Звертала увагу суду на те, що в забезпечення виконання зобов`язань за вказаним кредитним договором 27 грудня 2007 року між сторонами по справі укладено договір іпотеки №KIMOGA0000053п, згідно з умовами якого, відповідач ОСОБА_1 надала в іпотеку нерухоме майно, а саме квартиру, розташовану за адресою: б АДРЕСА_1 , загальною площею 71,6 кв.м, яка належить їй на праві власності на підставі свідоцтва про право власності на житло від 24 грудня 2004 року, виданого Дніпровською у  м. Києві державною адміністрацією згідно з Законом України «Про приватизацію державного житлового фонду» на підставі розпорядження №64-622 від 22 грудня 2004 року. Обумовлена сторонами договору ціна предмету іпотеки становить 40 688,82 грн.
Вказувала, що між позивачем та відповідачем узгоджено умови вказаного договору іпотеки щодо способу реалізації предмета іпотеки у випадку порушення умов договору іпотекодавцем, що відповідає нормам ст. ст. 38 - 39 Закону України «Про іпотеку». 
Зазначала, що банком до звернення з позовом до суду, з метою надання можливості відновити платіжну дисципліну за кредитним зобов`язанням, надсилалися повідомлення боржнику про порушення умов кредитного та/або іпотечного договору з вимогою добровільно звільнити житлове приміщення у разі продовження порушення зобов`язання за вказаними договорами.
З урахуванням уточнених позовних вимог просила в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором № КІМОGА0000053п від 27 грудня 2007 року в розмірі 692 482,84 доларів США, що за курсом 7,99 відповідно до службового розпорядження НБУ від 26 квітня 2013 року складає 5 532 937,91 грн, звернути стягнення на квартиру загальною площею 71,60 кв.м, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом продажу вказаного предмету іпотеки з прилюдних торгів. Виселити відповідача та інших осіб, які зареєстровані та/або проживають у квартирі (предмет іпотеки), розташованій за адресою: АДРЕСА_1 , зі зняттям з реєстраційного обліку в органі МВС України, до повноважень якого входить питання громадянства, міграції та реєстрації фізичних осіб, компетенція якого територіально поширюється на адресу вказаної квартири.
У вересні 2013 року ОСОБА_1 звернулась до суду із зустрічною позовною заявою про розірвання кредитного договору у зв`язку зі зміною істотних умов договору, які не залежали від останньої та не могли бути нею передбачені.
Ухвалою Дніпровського районного суду м. Києва від 15 квітня 2019 року зустрічну позовну заяву ОСОБА_1 до ПАТ «КБ «ПРИВАТБАНК» про розірвання кредитного договору, залишено без розгляду. 
Рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 19 вересня 2019 року у задоволенні позову про звернення стягнення та виселеннявідмовлено.
Не погоджуючись з указаним рішенням, 19 жовтня 2019 року представник АТ КБ «Приватбанк» - Крилова О.Л. звернулась до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати і ухвалити нове про задоволення позовних вимог у повному обсязі, оскільки уважає, що рішення суду ухвалене з порушенням норм матеріального і процесуального права, є необґрунтованим, безпідставним та незаконним.
Апеляційну скаргу мотивує тим, що суд першої інстанції діяв упереджено, нехтуючи засадами змагальності сторін, оскільки наводив доводи проти вимог позивача замість відповідача, не звертаючи уваги на відсутність обґрунтованої доказової бази з боку останнього.
Зазначає, що місцевий суд, відхиливши докази, надані АТ КБ «Приватбанк», а саме розрахунок заборгованості, вчинив неправомірно, що суперечить висновку Верховного Суду, викладеного в постанові від 23 січня 2018 року у справі №755/7704/15-ц.
Наголошує, що судом першої інстанції не спрямовано судовий розгляд на забезпечення повного, всебічного та об`єктивного з`ясування обставин справи, ретельно не досліджено наданий банком розрахунок заборгованості, не  витребувано виписки по рахунку, яка, на думку суду, є необхідним доказом по даній справі, у зв`язку з чим уважає за потрібне долучити вказаний доказ до апеляційної скарги.
Учасники справи не скористалися своїм процесуальним правом на подання відзиву на апеляційну скаргу, заперечень щодо змісту та вимог апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції не направили.
Представник позивача у судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав та просив задовольнити з підстав, наведених в скарзі.
Представник відповідача у судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечував, просив залишити скаргу без задоволення.
Третя особа свого представника у судове засідання не направила, про дату, час та місце розгляду справи повідомлялися належним чином, клопотання про відкладення розгляду справи до апеляційного суду не надходили.
Відповідно до частини другої статті 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Заслухавши доповідь судді Кравець В.А., обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого рішення, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивач не довів належними та допустимими доказами наявності у відповідача заявленої позивачем заборгованості по кредитному договору № КІМОGА0000053п від 27 грудня 2007 року. У задоволенні позовних вимог про виселення місцевим судом відмовлено у зв`язку з відмовою у задоволенні позову в частині звернення стягнення на предмет іпотеки.
Статтею 263 ЦПК України встановлено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим та має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеного цим Кодексом. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Проте, рішення суду не відповідає вказаним нормам, що згідно статті 376 ЦПК України є підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового.
Частиною першою статті 367 ЦПК України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судом установлено, що 27 грудня 2007 року між ПАТ КБ «Приватбанк» та                 ОСОБА_1 укладено кредитний договір № КІМОGА0000053п, за умовами якого банк зобов`язався надати ОСОБА_1 кредитні кошти шляхом видачі готівки на строк з                       27 грудня 2007 року по 27 грудня 2017 року включно у вигляді непоновлюваної лінії у розмірі 144 693,00 долари США на наступні цілі: на споживчі цілі в сумі 130 000,00 доларів США, а також у розмірі 14 693 долари США на сплату страхових платежів у випадках та в порядку, передбачених п.п. 2.1.3, 2.2.7 даного Договору, зі сплатою за користування кредитом відсотків у розмірі 0,92% на місяць на суму залишку заборгованості за кредитом, винагороди за надання фінансового інструменту у розмірі 0,20 % від суми виданого кредиту щомісяця в період спати, винагороди за надання фінансового інструменту у розмірі 2,00% від суми виданого кредиту, відсотки за дострокове погашення кредиту згідно з п. 3.10 даного Договору та винагороди за проведення додаткового моніторингу, згідно п. 6.2 даного Договору. Періодом сплати вважати період з 14 по 20 число кожного місяця.
З наданого позивачем розрахунку заборгованості за кредитним договором №КІМОGА0000053п від 27 грудня 2007 року станом на 24 лютого 2012 року, за яким ОСОБА_1 має заборгованість перед позивачем у розмірі 258 257,32 доларів США, а саме: заборгованість по кредиту - 108 227,05 доларів США, заборгованість по відсоткам -    14 763,26 доларів США, заборгованість по комісії - 3 380,00 доларів США., пеня -                        119 559,23 долари США, штраф (фіксована частина) - 31,30 доларів США, штраф (відсоток від суми заборгованості) - 122 96,48 доларів США.
За змістом договору іпотеки квартири, укладеного 27 грудня 2007 року між ПАТ КБ «Приватбанк» та ОСОБА_1 , ОСОБА_1 надала ПАТ КБ «Приватбанк» нерухоме майно, а саме трьохкімнатну квартиру, загальною площею 71,60 кв.м, житлова площа 47,80 кв.м, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , Ѕ частина якої належить їй на праві власності, в забезпечення виконання зобов`язань іпотекодавця перед іпотекодержателем, в силу чого іпотекодержатель має право в разі невиконання іпотекодавцем зобов`язань, забезпечених іпотекою, по кредитному договору в строк до                  27 грудня 2017 року, одержати задоволення за рахунок переданого в іпотеку предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами іпотекодавця.
20 серпня 2010 року між ПАТ КБ «Приватбанк» та ОСОБА_1 укладено додаткову угоду №1 до кредитного договору № КІМОGА0000053п від 27 грудня 2007 року та договір про внесення змін до договору іпотеки від 27 грудня 2007 року, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Воробйовою К.В. за реєстровим №485, згідно яких кінцевий строк повернення кредиту змінено на 27 грудня 2027 року.
За умовами додаткової угоди №1 від 20 серпня 2010 року (п.7.1) банк зобов`язався надати позичальнику кредитні кошти шляхом видачі готівки через касу на строк з 27 грудня 2007 року по 27 грудня 2027 року включно у вигляді непоновлюваної лінії у розмірі                      136 691,04,00 долари США на наступні цілі: на споживчі цілі в сумі 107 305,04 доларів США, а також у розмірі 29 386,00 долари США на сплату страхових платежів у випадках та в порядку, передбачених п.п. 2.1.3, 2.2.7 даного договору, зі сплатою за користування кредитом відсотків у розмірі 0,96% на місяць на суму залишку заборгованості за кредитом, винагороди за надання фінансового інструменту у розмірі 0,20 % від суми виданого кредиту щомісяця в період спати, винагороди за надання фінансового інструменту у розмірі 2,00% від суми виданого кредиту у момент надання кредиту, що підлягає зарахуванню на рахунок 61112906900008, відсотки за дострокове погашення кредиту згідно з п. 3.10 даного Договору та винагороди за проведення додаткового моніторингу, згідно п. 6.2 даного Договору. Періодом сплати вважати період з 14 по 20 число кожного місяця.
27 лютого 2012 року позивачем на адресу відповідача направлена досудова вимога, відповідно до якої у зв`язку з порушенням зобов`язання за кредитним договором прострочена заборгованість складає 245 929,54 доларів США. ПАТ КБ «Приватбанк» вимагає від ОСОБА_1 перерахування сум кредиту в повному обсязі, а також процентів, комісії та штрафних санкцій, нарахованих на день повернення кредиту, в тридцятиденний строк з дня отримання цієї вимоги, а також попереджає, що у випадку невиконання або неналежного виконання порушеного зобов`язання в тридцятиденний строк з дня отримання цієї вимоги, ПАТ КБ «Приватбанк» зі спливом цього строку має намір продати предмет іпотеки, уклавши відповідний договір купівлі-продажу з будь-якою особою-покупцем, або звернути стягнення на предмет іпотеки у будь-який інший спосіб, передбачений законодавством України, кредитним договором та договором іпотеки.
Згідно ч. 1 ст. 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти.
За правилами ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Відповідно до ст. 610 Цивільного кодексу України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Положенням статті 611 Цивільного кодексу України, визначено правові наслідки порушення зобов`язання. Так, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки встановлені договором або законом, зокрема: припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; зміна умов зобов`язання; сплата неустойки; відшкодування збитків та моральної шкоди.
Згідно ч. 2 ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Відповідно до частини першої статті 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 Закону України «Про іпотеку».
Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.
Статтею 38 Закону України «Про іпотеку» передбачено право іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки.
Відповідно до частини першої статті 39 Закону України «Про іпотеку» у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначаються: загальний розмір вимог та всі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки; опис нерухомого майна, за рахунок якого підлягають задоволенню вимоги іпотекодержателя; заходи щодо забезпечення збереження предмета іпотеки або передачі його в управління на період до його реалізації, якщо такі необхідні; спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 цього Закону; пріоритет та розмір вимог інших кредиторів, які підлягають задоволенню з вартості предмета іпотеки; початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації, за умови подання будь-якою із сторін клопотання про необхідність визначення такої ціни (крім реалізації предмета іпотеки на прилюдних торгах).
Як роз`яснено у п. 42 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ України від 30 березня 2012 року № 5 «Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають із кредитних правовідносин», резолютивна частина рішення суду в разі задоволення позову про звернення стягнення на предмет іпотеки має відповідати вимогам як статті 39 Закону України «Про іпотеку», так і положенням пункту 4 частини першої статті 215 ЦПК України. Зокрема, у ньому в обов`язковому порядку має зазначатись: загальний розмір вимог та всі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки; спосіб реалізації предмета іпотеки - шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу шляхом надання права іпотекодержателю на продаж предмета іпотеки; початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації (при цьому суд може зазначити, що початкова ціна встановлюється на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності/незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій).
Таким чином, у разі звернення іпотекодержателя до суду з вимогами про звернення стягнення на предмет іпотеки, судом має бути встановлена як загальна сума заборгованості за кредитним договором так і усі його складові, в рахунок погашення яких іпотекодержатель просить суд звернути стягнення на предмет іпотеки.
Позивач зобов`язаний довести факт укладання кредитного договору, факт отримання позичальником кредитних коштів, наявність заборгованості за кредитним договором з усіма його складовими частинами.
Стороною позивача в якості підтвердження наявності заборгованості відповідача за кредитним договором № КІМОGА0000053п від 27 грудня 2007 року надано суду копію договору № КІМОGА0000053п від 27 грудня 2007 року та розрахунок заборгованості за кредитним договором №КІМОGА0000053п від 27 грудня 2007 року станом на 24 лютого 2012 року, за яким ОСОБА_1 має заборгованість перед позивачем у розмірі 258 257,32 доларів США, а саме: заборгованість по кредиту - 108 227,05 доларів США, заборгованість по відсоткам - 14 763,26 доларів США, заборгованість по комісії - 3 380,00 доларів США, пеня - 119 559,23 долари США, штраф (фіксована частина) - 31,30 доларів США, штраф (відсоток від суми заборгованості) - 12 296,48 доларів США.
Також, позивачем надано розрахунок заборгованості станом на 26 квітня 2013 року, відповідно до якого заборгованість за кредитом становить 109 091,98 доларів США, у тому числі прострочене тіло кредиту - 6 899,03 доларів США, заборгованість за відсотками -               28 954,21 доларів США, в тому числі прострочені відсотки - 28 581,23 долари США, заборгованість з комісії - 7 020,00 доларів США, в тому числі прострочена комісія 7 020 доларів США, погашено пені в тому числі списано - 727, 98 доларів США, заборгованість з пені - 514 411,48 доларів США, всього заборгованість за кредитом 659 477,57 долари США, штраф (фіксована частина) - 31,29 доларів США, штраф (відсоток від суми заборгованості) - 32 973,88 доларів США, разом - 892 482,84 долари США.
В уточненій позовній заяві від 13 листопада 2018 року позивач визначив заборгованість за кредитним договором №КІМОGА0000053п від 27 грудня 2007 року у розмірі 692 482,84 долари США, що за курсом 7,99 відповідно до службового розпорядження НБУ від 26 квітня 2013 року складає 5 532 937,91 грн, а саме: заборгованість по кредиту - 109 091,98 доларів США, заборгованість по відсоткам - 28 954,21 доларів США, заборгованість по комісії - 7 020,00 доларів США, пеня - 514 411,48 доларів США, штраф (фіксована частина) - 31,29 доларів США, штраф (процентна складова) - 32 973,88 доларів США.
В подальшому, представником позивача було подано ще дві заяви про уточнення позовних вимог, проте 20 березня 2019 року в підготовчому судовому засіданні представник АТ «КБ «Приватбанк» - Бригинець А.А. просила здійснювати подальший розгляд справи за вимогами заяви від 13 листопада 2018 року.
Доказами, які підтверджують наявність заборгованості та її розмір є первинні документи, оформлені відповідно до статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність». Згідно вказаної норми Закону підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це не можливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.
Відповідно до пункту 5.6 Положення про організацію операційної діяльності в банках України, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 18 червня 2003 року № 254, виписки з особових рахунків клієнтів є підтвердженням виконаних за день операцій і призначаються для видачі або відсилання клієнту.
Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій (ч.3, 4 ст.12 ЦПК України).
Згідно частин 1, 5, 6, 7 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом.
Оцінюючи позовні вимоги з позицій належності обраного позивачем способу захисту суд зазначає, що законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень ст.ст. 55, 124 Конституції України та ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом (постанова Верховного Суду України від 12.06.2014 року у справі № 6-32цс13).
При цьому, належність доказів - правова категорія, яка свідчить про взаємозв`язок доказів з обставинами, що підлягають встановленню як для вирішення всієї справи, так і для здійснення окремих процесуальних дій.
Допустимість доказів є важливою ознакою доказів, що характеризує їх форму. Допустимість доказів означає, що обставини справи, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не було надано відповідних доказів на підтвердження наявності чи відсутності заборгованості та її розміру, а саме, виписки по рахунку, яка є первинним документом і належним підтвердженням наявності та розміру заборгованості.
При цьому, місцевим судом зазначено, що розрахунок заборгованості, як такий, без надання доказів про те, які умови кредитування досягнуто між сторонами на час укладення договору, не є підтвердженням наявності заборгованості та правильності цього розрахунку. Будь-яких доказів перерахування кредитних коштів на картку чи на рахунок відповідача позивачем не надано.
На вимогу апеляційного суду представником позивача надано розрахунок заборгованості, до якого представник долучив виписку по рахунку. Разом з тим, вказаний розрахунок не підтверджує тих обставин та того розміру заборгованості, що зазначені в уточненій позовній заяві від 13 листопада 2018 року, а тому останній не може бути належним та допустимим доказом у даній справі. Виписку по рахунку колегія суддів на стадії апеляційного перегляду справи до уваги не приймає, оскільки стороною позивача до суду першої інстанції такий доказ не подавався, про причини неможливості подання виписки по рахунку під час розгляду справи місцевим судом представником позивача не вказано.
Разом з тим, з матеріалів справи убачається та про це зазначено в рішенні суду, що представник ОСОБА_1 - ОСОБА_2 19 вересня 2019 року під час судового засідання визнавав факт укладення відповідачем кредитного договору та наявності заборгованості за тілом кредиту у розмірі 108 227,05 доларів США. Дана обставина підтверджується звукозаписом судового засідання (а.с. 110 т. 3) та не заперечувалась представником ОСОБА_1 у судовому засіданні в апеляційній інстанції.
Відповідно до частини першої статті 82 ЦПК України обставини, які визнаються учасниками справи, на підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого  сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їхніх представників.
Таким чином, зважаючи на те, що обставини щодо укладення кредитного договору та наявності заборгованості у розмірі 108 227,05 доларів США під час судового засідання визнана представником ОСОБА_1 - ОСОБА_2 , уповноваженим останньою діяти від її імені та в її інтересах відповідно до вимог чинного законодавства, самостійно та з власної ініціативи, підстави для сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання у суду відсутні.
На підставі викладеного, апеляційним судом установлено, що у ОСОБА_1 у зв`язку з неналежним виконанням умов укладеного між позивачем та відповідачем кредитного договору, наявна заборгованість у розмірі 108 227,05 доларів США.
Отже, визначаючи розмір заборгованості, колегія суддів виходить з наступного.
Згідно із частиною першою статті 509, статтею 526 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
За загальним правилом зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Припинення зобов`язання на вимогу однієї зі сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом (частини перша та друга статті 598 ЦК України).
Правила припинення зобов`язання сформульовані в главі 50 «Припинення зобов`язання» розділу І книги п`ятої «Зобов`язальне право» ЦК України, норми якої передбачають, що зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (стаття 599), переданням відступного (стаття 600), зарахуванням (стаття 601), за домовленістю сторін (стаття 604), прощенням боргу (стаття 605), поєднанням боржника і кредитора в одній особі (стаття 606), неможливістю виконання (стаття 607), смертю фізичної особи чи ліквідацією юридичної особи (статті 608 та 609).
Відповідно до приписів статті 575 ЦК України та статті 1 Закону України «Про іпотеку» іпотека - це окремий вид застави, вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.
Закон України «Про іпотеку» є спеціальним законом щодо урегулювання правовідносин з приводу іпотечного майна, а положення статті 17 Закону України «Про іпотеку» містить виключний перелік підстав припинення іпотеки, аналогічний із закріпленим у статті 593 ЦК України.
Стаття 12 ЗУ «Про іпотеку» регламентує, що у разі порушення іпотекодавцем обов`язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов`язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом.
Відповідно до ч. 2 ст. 7 Закону України «Про іпотеку» якщо вимога за основним зобов`язанням підлягає виконанню у грошовій формі, розмір цієї вимоги визначається на підставі іпотечного договору або договору, що обумовлює основне зобов`язання, у чітко встановленій сумі чи шляхом надання критеріїв, які дозволяють встановити розмір цієї вимоги на конкретний час протягом строку дії основного зобов`язання.
Оскільки за приписами ст. 39 Закону України «Про іпотеку» суд має зазначити в резолютивній частині рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки суму заборгованості за кредитним договором, а сам розрахунок суми заборгованості навести у мотивувальній частині рішення, позивач повинен довести суму заборгованості за кредитним договором та надати обґрунтований розрахунок суми заборгованості за кредитним договором.
Отже, вина відповідача у зобов`язальних правовідносинах презюмується, якщо він не доведе відсутності своєї вини, тобто не доведе належними та допустимими доказами погашення кредитної заборгованості або не доведе іншого розміру заборгованості.
Однак, ані у місцевому, ані в апеляційному суді відповідачем не були надані жодні докази погашення заборгованості за кредитним договором, не наведено альтернативного, наданому позивачем, розрахунку заборгованості.
Таким чином, оскільки представником відповідача визнано заборгованість                ОСОБА_1 перед банком у розмірі 108 227,05 доларів США, суд уважає позов в частині розміру заборгованості за тілом кредиту обґрунтованим. 
Виходячи з викладеного, колегія уважає, що суд першої інстанції, залишивши поза увагою факт визнання представником відповідача заборгованості у розмірі 108 227,05 доларів США, дійшов помилкового висновку про відмову у задоволенні позовних вимог в частині звернення стягнення на предмет іпотеки, що є підставою для скасування рішення суду в цій частині.
Щодо заявлених вимог про виселення, колегія суддів уважає, що позов у цій частині задоволенню не підлягає з огляду на наступне.
Частиною першою статті 40 ЗУ «Про іпотеку» передбачено, що звернення стягнення на передані в іпотеку жилий будинок чи жиле приміщення є підставою для виселення всіх мешканців, за винятком наймачів та членів їх сімей. Виселення проводиться у порядку, встановленому законом.
Нормою, яка визначає порядок виселення із займаного жилого приміщення, є стаття 109 ЖК Української РСР, у частині першій якої передбачено підстави виселення.
Частина третя статті 109 ЖК Української РСР регулює порядок виселення громадян.
За змістом частини другої статті 40 ЗУ «Про іпотеку» та частини третьої статті 109 ЖК Української РСР після прийняття рішення про звернення стягнення на передані в іпотеку жилий будинок чи жиле приміщення шляхом позасудового врегулювання на підставі договору всі мешканці зобов`язані на письмову вимогу іпотекодержателя або нового власника добровільно звільнити жилий будинок чи жиле приміщення протягом одного місяця з дня отримання цієї вимоги. Якщо мешканці не звільняють жилий будинок або жиле приміщення у встановлений або інший погоджений сторонами строк добровільно, їх примусове виселення здійснюється на підставі рішення суду.
Відповідно до частини другої статті 109 ЖК Української РСР громадянам, яких виселяють з жилих приміщень, одночасно надається інше постійне жиле приміщення, за винятком виселення громадян при зверненні стягнення на жилі приміщення, що були придбані ними за рахунок кредиту (позики) банку чи іншої особи, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення. Постійне жиле приміщення, що надається особі, яку виселяють, повинно бути зазначено в рішенні суду.
Отже, частина друга статті 109 ЖК Української РСР встановлює загальне правило про неможливість виселення громадян без надання іншого жилого приміщення. Як виняток, допускається виселення громадян без надання іншого жилого приміщення при зверненні стягнення на жиле приміщення, що було придбане за рахунок кредиту, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення.
Аналіз згаданих правових норм дає підстави для висновку про те, що під час ухвалення судового рішення про виселення мешканців на підставі частини другої статті 39 ЗУ «Про іпотеку» підлягають застосуванню як положення статті 40 цього Закону, так і норма статті 109 ЖК Української РСР.
Таким чином, згідно зі змістом зазначених норм особам, яких виселяють із жилого будинку (жилого приміщення), що є предметом іпотеки і придбаний не за рахунок кредиту, забезпеченого іпотекою цього житла, при зверненні стягнення на предмет іпотеки в судовому порядку одночасно надається інше постійне житло. При цьому, відповідно до положень частини другої статті 109 ЖК Української РСР, постійне житло вказується в рішенні суду.
Під час виселення в судовому порядку з іпотечного майна, придбаного не за рахунок кредиту та забезпеченого іпотекою цього житла, відсутність постійного жилого приміщення, яке має бути надане особі одночасно з виселенням, є підставою для відмови в задоволенні позову про виселення.
Виселення громадян з іпотечного майна, придбаного за рахунок кредитних коштів, є підставою для надання цим громадянам жилих приміщень з фондів житла для тимчасового проживання (частина четверта статті 109 ЖК Української РСР).
Як убачається з матеріалів справи, квартира, яка є предметом іпотеки за іпотечним договором, укладеним між сторонами, належить позивачу з 2004 року, тобто не була придбана за кредитні кошти, а отже виселення відповідача можливе лише з наданням іншого жилого приміщення.
Відповідно до статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення. 
Таким чином, за обставин, коли судом першої інстанції відмовлено у задоволенні позовної вимоги про виселення з тих підстав, що ця вимога є похідною від основної про звернення стягнення на майно, колегія доходить висновку про скасування рішення суду першої інстанції у повному обсязі.
На основі повно та всебічно з`ясованих обставин, на які посилаються сторони, як на підставу своїх вимог та заперечень, підтверджених доказами, перевірених в судовому засіданні, оцінивши їх належність, допустимість, а також достатність, взаємозв`язок у їх сукупності, встановивши правовідносини, які випливають із встановлених обставин та правові норми, які підлягають застосуванню до цих правовідносин, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково,а рішення місцевого суду - скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог частково.
Керуючись статтями 367, 369, 374, 376, 381-384 ЦПК України, Київський апеляційний суд у складі колегії суддів, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу представника позивача Акціонерного товариства комерційний банк «Приватбанк» - Крилової Олени Леонідівни - задовольнити частково.
Рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 19 вересня 2019 року - скасувати.
Позов Публічного акціонерного товариства Комерційний банк «Приватбанк» до ОСОБА_1 , третя особа Служба у справах дітей Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації про звернення стягнення та виселення - задовольнити частково.
У рахунок погашення заборгованості за кредитним договором №KIMOGA0000053п від 27 грудня 2007 року у розмірі 108 227,05 доларів США звернути стягнення на квартиру загальною площею 71,60 кв.м, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , та належить на праві власності ОСОБА_1 , із застосуванням процедури  продажу предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів.
У задоволенні інших позовних вимог - відмовити.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом тридцяти днів до Верховного Суду шляхом подачі касаційної скарги до цього суду.

Повне судове рішення складено 11 лютого 2020 року.

 
 
           Головуючий                                                                          В.А. Кравець
 
Судді                                                                                          О.І. Шкоріна
 
                                                                                                Л.Д. Махлай