ПОСТАНОВА
Іменем України

22 січня 2020 року 
Київ
справа №815/2185/16
адміністративне провадження №К/9901/19999/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
головуючого - Уханенка С.А.,
суддів - Кашпур О.В., Радишевської О.Р.,  
за участю секретаря судового засідання - Семопядного О.В., 
розглянув у відкритому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Головного управління Державної казначейської служби України в Одеській області, третя особа - Арцизький відділ поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області про скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди,
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2016 року (головуючий суддя Бжассо Н.В.) та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2016 року (головуючий суддя Шляхтицький О.І., судді Запорожан Д.В., Романішин В.Л.),
У С Т А Н О В И В:
I. Суть спору
1. У травні 2016 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до Головного управління Національної поліції в Одеській області (далі - ГУНП в Одеській області) та просив:
- визнати протиправним і скасувати наказ від 25.03.2016 №535 про притягнення його до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення у виді звільнення зі служби в поліції; 
- визнати протиправним і скасувати наказ від 12.04.2016 №211 о/с про звільнення зі служби в поліції;
- поновити його на посаді старшого інспектора Татарбунарського відділення поліції Арцизького відділу поліції ГУНП в Одеській області у звані майора поліції; 
- стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 19.04.2016 до моменту фактичного поновлення на публічній службі; 
- стягнути з відповідача грошове забезпечення, яке було утримане відповідно до пункту 2 наказу від 25.03.2016 №535; 
- зобов`язати відповідача внести виправлення до трудової книжки серії НОМЕР_1 щодо недійсності запису № 6 про звільнення з 19.04.2016;
- стягнути з відповідача моральну шкоду, заподіяну внаслідок незаконного звільнення зі служби в поліції, в розмірі 10000 грн.
2. Позов обґрунтував тим, що його було притягнуто до дисциплінарної відповідальності у зв?язку з відсутністю на службі без поважних причин 29 і 30 грудня 2015 року, а також 19 і 25 січня 2016 року. Проте, за доводами позивача, він був відсутній на службі у ці дні законно, оскільки використав дні відпочинку в порядку компенсації за добове чергування у вихідні дні, що не можна розцінювати як порушення службової дисципліни. Крім того, зазначив, що службове розслідування проводив начальник сектору Татарбунарського ВП Арцизького ВП ГУНП в Одеській області підполковник поліції Лускало Ю.І., який має до нього упереджене і неприязне ставлення.
ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
3. Протокольними ухвалами Одеського окружного адміністративного суду від 25 травня 2016 року і від 27 липня 2016 року до участі у справі залучено Арцизький відділ поліції ГУНП в Одеській області як третю особу без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача, а також Головне управління Державної казначейської служби України в Одеській області як відповідача за позовною вимогою про стягнення моральної шкоди.
4. Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2016 року, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2016 року, відмовлено у задоволенні позову.
5. Суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що позивач без поважних причин був відсутній на службі, оскільки Інструкцією з організації реагування органів внутрішніх справ на повідомлення про кримінальні правопорушення, інші правопорушення, надзвичайні ситуації та інші події, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 22.10.2012     № 940, не передбачено, що 48 годин відпочинку, які надаються поліцейському, що перебував на службі понад 20 годин, повинні припадати саме на робочі дні, а не вихідні.
III. Провадження в суді касаційної інстанції
6. У касаційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, просить скасувати судові рішення та ухвалити нове - про задоволення позову в повному обсязі.
7. Вважає необґрунтованим висновок судів про те, що дні відпочинку можуть припадати на вихідні дні, оскільки ні Інструкцією, ні спеціальним законодавством з питань проходження служби в поліції, ні трудовим законодавством такого не передбачено.
Крім того, зазначає про неповне встановлення судами обставин справи в частині попередження ним керівництва про невихід на службу через сімейні обставини, що відповідачем не заперечується.
8. У запереченні на касаційну скаргу ГУНП в Одеській області просить залишити рішення судів першої та апеляційної інстанцій без змін, вказуючи на їх законність і обґрунтованість.
9. Касаційний розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи, які були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.
10. У зв?язку з цим фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється (частина четверта статті 229 КАС України).
11 Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.
IV. Встановлені судами фактичні обставини справи
12. З листопада 2006 року ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ, з 07.11.2015 - прийнятий на службу до поліції на посаду старшого інспектора Татарбунарського відділення поліції Арцизького відділу поліції ГУНП в Одеській області, має спеціальне звання майора поліції.
13. Відповідно до графіків несення служби у складі слідчо-оперативної групи співробітниками Татарбунарського ВП Арцизького ВП ГУНП в Одеській області Дука Д .Ю. перебував на добовому чергуванні 14.12.2015, 19.12.2015, 26.12.2015, 16.01.2016, 22.01.2016 та 31.01.2016.
14. 29.12.2015, 30.12.2015, 19.01.2016 і 25.01.2016 начальником сектору Татарбунарського ВП Арцизького ВП ГУНП в Одеській області підполковником поліції Лускало Ю.І. складено акти у присутності свідків про відсутність на службі старшого інспектора Татарбунарського ВП Арцизького ВП ГУНП в Одеській області майора поліції ОСОБА_1 у ці дні.
15. Наказом ГУНП в Одеській області від 10.02.2016 № 221 призначено службове розслідування за фактом відсутності на службі без поважних причин ОСОБА_1 . 29 і 30 грудня 2015 року, а також 19 і 25 січня 2016 року.
16. Cлужбовим розслідуванням, проведеним начальником сектору Татарбунарського ВП Арцизького ВП ГУНП в Одеській області підполковником поліції Лускало Ю.І. із залученням старшого інспектора з особливих доручень УПД ГУНП в Одеській області майора поліції Зубенка О. Ю ., встановлено, що ОСОБА_1 перебував на добовому чергуванні у складі слідчо-оперативної групи 19.12.2015, 26.12.2015, 16.01.2016 та 22.01.2016. Після кожного чергування йому надавалося 48 годин або дві доби відпочинку. Проте ОСОБА_1 29.12.2015, а також 19.01.2016 і 25.01.2016 не вийшов на службу на третю добу після добового чергування. 30.12.2015 ОСОБА_1 не вийшов на службу, мотивуючи це компенсацією за роботу у вихідний день 19.12.2015, який також був третім днем відпочинку. Про бажання взяти 30.12.2015 день відпочинку він напередодні повідомив свого безпосереднього начальника СМС-повідомленням, не звернувшись з відповідним рапортом до керівництва відділення та не отримавши дозволу.
17. Згідно з висновком службового розслідування, такими своїми діями ОСОБА_1 грубо порушив вимоги статті 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22.02.2006 № 3460-IV (далі - Дисциплінарний статут), що виразилось у невиході на службу без поважних причин протягом чотирьох робочих днів.
18. Наказом ГУНП в Одеській області від 25.03.2016 № 535 вирішено: за грубе порушення вимог статті 7 Дисциплінарного статуту, пункту 1 статті 18 Закону України "Про Національну поліцію", що виразилось у невиході на службу без поважних причин протягом чотирьох робочих днів, старшого інспектора Татарбунарського відділення поліції Арцизького відділу поліції ГУНП в Одеській області майора поліції ОСОБА_1 звільнити зі служби в поліції за пунктом 8 статті 12 Дисциплінарного статуту (пункт 1); утримати грошове забезпечення     ОСОБА_1 за 29 та 30 грудня 2015 року, а також 19 та 25 січня 2016 року (пункт 2).
19. Наказом ГУНП в Одеській області від 12.04.2016 № 211 о/с майора поліції ОСОБА_1 , старшого інспектора Татарбунарського відділення поліції Арцизького відділу поліції ГУНП в Одеській області, звільнено зі служби в поліції за пунктом 6 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби).
V. Позиція Верховного Суду
20. Стаття 45 Конституції України гарантує кожному, хто працює, право на відпочинок. Це право забезпечується наданням днів щотижневого відпочинку, а також оплачуваної щорічної відпустки, встановленням скороченого робочого дня щодо окремих професій і виробництв, скороченої тривалості роботи у нічний час. Максимальна тривалість робочого часу, мінімальна тривалість відпочинку та оплачуваної щорічної відпустки, вихідні та святкові дні, а також інші умови здійснення цього права визначаються законом.
21. Мінімальні гарантії соціальної захищеності працівників установлені в Кодексі законів про працю України, згідно з якими: нормальна тривалість робочого часу працівників не може перевищувати 40 годин на тиждень (частина перша статті 50); при п`ятиденному робочому тижні працівникам надаються два вихідних дні на тиждень, а при шестиденному робочому тижні - один вихідний день; у випадку, коли святковий або неробочий день збігається з вихідним днем, вихідний день переноситься на наступний після святкового або неробочого (частини перша і третя статті 67); тривалість щотижневого безперервного відпочинку повинна бути не менш як сорок дві години (стаття 70); робота у вихідний день може компенсуватися, за згодою сторін, наданням іншого дня відпочинку або у грошовій формі у подвійному розмірі (частина перша статті 72).
22. Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначені Законом України від 02.07.2015 № 580-VIII "Про Національну поліцію".
23. Відповідно до положень статті 91 цього Закону особливий характер служби в поліції містить такі спеціальні умови для певних категорій поліцейських: 1) службу у святкові та вихідні дні; 2) службу позмінно; 3) службу з нерівномірним графіком; 4) службу в нічний час.
24. Розподіл службового часу поліцейських визначається розпорядком дня, який затверджує керівник відповідного органу (закладу, установи) поліції.
25. Для поліцейських установлюється п`ятиденний робочий тиждень з двома вихідними днями, а для курсантів (слухачів) вищих навчальних закладів із специфічними умовами навчання, які готують поліцейських, - шестиденний робочий тиждень з одним вихідним днем.
26. Вихідні, святкові та неробочі дні є днями відпочинку для всіх поліцейських, крім залучених до виконання службових обов`язків.
27. Поліцейським, які виконували службові обов`язки у вихідні, святкові та неробочі дні, крім поліцейських, які працюють у змінному режимі, відповідний час для відпочинку в порядку компенсації надається протягом двох наступних місяців.
28. Згідно з підпунктами 3.7.3 і 3.7.4 пункту 3.7 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 31.12.2007 № 499 (чинного на час виникнення спірних правовідносин) служба осіб рядового і начальницького складу у дні щотижневого відпочинку та святкові дні може компенсуватися за їхньою згодою шляхом надання їм іншого дня відпочинку або в грошовій формі. Підставою для залучення працівників органів внутрішніх справ до понаднормової служби чи в дні щотижневого відпочинку та святкові дні є: а) письмові накази керівників органів внутрішніх справ; б) графіки нарядів чергувань, затверджені керівниками органів внутрішніх справ.
29. Пунктом 6.1 Інструкції з організації реагування органів внутрішніх справ на повідомлення про кримінальні правопорушення, інші правопорушення, надзвичайні ситуації та інші події, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 22.10.2012 № 940 (чинної на час виникнення спірних правовідносин, далі - Інструкція), передбачено, що для забезпечення реагування на повідомлення про кримінальні правопорушення та інші події у всіх ГУМВС, УМВС, міськрайлінорганах, територіальних відділах міліції формується не менше двох слідчо-оперативних груп (СОГ): основна та додаткова.
30. СОГ формуються на підставі графіків (щотижневих або щомісячних) чергувань працівників структурних підрозділів ОВС, затверджених начальником ГУМВС, УМВС, міськрайліноргану або особою, яка виконує його обов`язки. У графіках має бути передбачений резерв для посилення цих груп під час ускладнення оперативної ситуації або заміни членів СОГ у зв`язку із хворобою, відрядженням або іншими обставинами (пункт 6.2 Інструкції).
31. Відповідно до пункту 6.12 Інструкції СОГ чергують цілодобово.
32. Пунктом 6.17 Інструкції встановлено, що членам СОГ та ОГ (у разі їх створення), які фактично перебували на службі менше 16 годин, надається 12 годин відпочинку, до 20 годин - 32 години відпочинку, понад 20 годин - 48 годин відпочинку.
33. Аналіз наведених норм законодавства дає підстави для висновку, що встановлений Інструкцією відпочинок (48 годин) після цілодобового чергування у складі СОГ не є тотожним відпочинку в порядку компенсації, який гарантований Кодексом законів про працю, Законом України "Про Національну поліцію" і наказом Міністерства внутрішніх справ України від 31.12.2007 № 499 та передбачає надання протягом двох наступних місяців після роботи у вихідний, святковий чи неробочий день іншого дня відпочинку.
34. У зв?язку з цим суди попередніх інстанцій помилково виходили з того, що позивач, відпочивши дві доби після кожного чергування, використав свій час для відпочинку в порядку компенсації.
35. Разом з тим, суди не витребували у відповідача і не дослідили Правила внутрішнього службового розпорядку ГУНП в Одеській області та інші службові інструкції станом на час виникнення спірних правовідносин (грудень 2015 - січень 2016 року), які визначали порядок надання днів відпочинку працівникам поліції, а також порядок повідомлення ними про свою відсутність на службі.
36. Без установлення вказаних правил неможливо зробити висновок про те, чи була дотримана позивачем процедура використання днів відпочинку 29.12.2015, 30.12.2015, 19.01.2016 і 25.01.2016.
37. Суперечливою є і позиція ГУНП в Одеській області з цього питання, яке у висновку службового розслідування (наперед призначеного за фактом відсутності позивача на службі без поважних причин) лише в одному випадку із чотирьох зазначило про відсутність згоди керівництва на використання ОСОБА_1 дня відпочинку 30.12.2015.
38. Оскільки суди попередніх інстанцій не встановили фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, а суд касаційної інстанції відповідно до частини другої статті 341 КАС України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази, то за приписами частин другої і четвертої статті 353 КАС України прийняті судами рішення підлягають скасуванню, а справа - направленню на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
39. При новому розгляді судам слід врахувати наведене, більш повно і всебічно встановити обставини справи та в залежності від установленого вирішити питання щодо наявності в діях позивача складу дисциплінарного проступку, а відтак - підстав для притягнення його до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби в поліції.
Керуючись статтями 344, 353, 355, 356, 359 КАС України, Суд
П О С Т А Н О В И В:
1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
2. Скасувати постанову Одеського окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2016 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2016 року, а справу направити на новий розгляд до Одеського окружного адміністративного суду.
3. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає оскарженню.
Головуючий:                                                                                           С.А. Уханенко
Судді:                                                                                                     О.В. Кашпур
                                                                                                    О.Р. Радишевська