Постанова
Іменем України 
23 січня 2020 року
м. Київ
справа № 663/1109/14-к
провадження № 51-1240км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,  
суддів                                                           ОСОБА_2 ,   ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                    ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 та доповнення до неї на ухвалу Херсонського апеляційного суду від 11  квітня 2019 року про повернення апеляційної скарги на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 11 серпня 2015 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №  12014230000000045 щодо 
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тореза Донецької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого  ч. 5 ст. 368 КК (в редакції Закону України від 18 квітня 2013 року).
Зміст оскарженого судового рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 11 серпня 2015 року ОСОБА_8  засуджено за ч. 5 ст. 368 КК (в редакції Закону України від 18 квітня 2013 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади та місцевого самоврядування, на строк 2 роки з конфіскацією частини належного йому майна. На підставі ст. 54 КК   ОСОБА_8 позбавлено 11-го рангу посадової особи місцевого самоврядування. 
Апеляційний суд Херсонської області ухвалою від 15 січня 2016 року вищевказаний вирок змінив:, зокрема, у його мотивувальній частині замість слів у відповідних відмінках « ОСОБА_7 » та « ОСОБА_9 » зазначив слова у відповідних відмінках «інша особа» та «друга інша особа» відповідно. У решті цей вирок залишив без зміни. 
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ  ухвалою від 11 травня 2016 року змінив вищевказані судові рішення щодо ОСОБА_8 , виключив із їх мотивувальної частини  кваліфікуючу ознаку за ч. 5 ст. 368 КК  «одержання неправомірної вигоди (хабара), поєднаної з її вимаганням». 
11 квітня 2019 року захисник ОСОБА_7 – адвокат ОСОБА_6  подала в його інтересах апеляційну скаргу на вищевказаний вирок суду першої інстанції разом із клопотанням про поновлення строку на його апеляційне оскарження.
Херсонський апеляційний суд ухвалою від 11 квітня 2019 року на підставі п. 2 ч. 3 ст. 399 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) повернув апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на вирок місцевого суду, оскільки її  було подано особою, котра не мала права подавати апеляційну скаргу.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі та доповненнях до неї захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.  Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник зазначає, що у зазначеному вироку  щодо ОСОБА_8  суд недвозначно стверджує про співучасть із ОСОБА_7 , а отже, в такий спосіб створює преюдицію та всупереч презумпції невинуватості фактично встановлює винуватість її підзахисного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 368 КК. Вважає, що ОСОБА_7   хоча і не був визнаний учасником цього провадження, однак вправі захищати свої права, свободи та інтереси шляхом його апеляційного оскарження. З огляду на це захисник стверджує, що апеляційний суд, повернувши апеляційну скаргу, обмежив її право на доступ до правосуддя, закріплене у ч. 2 ст. 55, п. 8 ч. 3 ст.129 Конституції України, ст. 7, ч. 6 ст. 9,  ст. 24 КПК, а також не врахував правових висновків Верховного Суду  України від 3 березня 2016 року (у справі 5-347кс15) та позицій касаційного кримінального у складі Верховного Суду в постановах від 21 червня 2018 року (справа № 466/6808/16-к) та  10 липня 2019 року (справа № 757/5986/17-к) щодо застосування норми права у подібних правовідносинах.
Також захисник посилається на незаконність вироку, винесеного з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням матеріального права,  що є преюдиційним щодо ОСОБА_7 .
Позиції учасників судового провадження
У суді касаційної інстанції захисник ОСОБА_6 підтримала касаційну скаргу та доповнення до неї, просила скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд  у цьому суді.
Прокурор заперечила проти задоволення касаційної скарги, просила залишити рішення апеляційного суду без змін.
Мотиви суду
Відповідно до ст. 438 КПК України предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
У п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК передбачено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, окрім іншого, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При цьому такими порушеннями є ті порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).
Згідно з положеннями ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Зі змісту касаційної скарги вбачається, що захисник, серед іншого, посилається, на допущені судом першої порушення норм матеріального та процесуального права при постановленні  вироку  місцевого суду щодо ОСОБА_8 .
З огляду на положення ст. 424 КПК та того, що вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 11 серпня 2015 року щодо ОСОБА_8 , змінений ухвалою апеляційного суду, вже був предметом перегляду суду касаційної інстанції в порядку глави 32 КПК, Верховний Суд позбавлений повноважень надавати оцінку доводам у касаційній скарзі захисника щодо порушень, допущених судом першої  інстанції при його постановленні.
Отже, предметом розгляду  в суді касаційної інстанції є ухвала апеляційного суду про повернення апеляційної скаргизахиснику ОСОБА_6 як особі, котра не має права подавати апеляційну скаргу (п. 2 ч. 3 ст. 399 КПК).
Перевіривши наведені у скарзі доводи захисника про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені апеляційним судом при  поверненні її апеляційної скарги на вирок суду першої інстанції, Верховний Суд вважає їх необґрунтованими  з огляду на таке.
Положеннями ст. 393 КПК визначено перелік осіб, які мають право на апеляційне оскарження судового рішення. Зокрема, відповідно до пунктів 1 ч. 1 ст. 393 КПК апеляційну скаргу мають право подати обвинувачений, стосовно якого ухвалено обвинувальний вирок, його законний представник чи захисник – у частині, що стосується інтересів обвинуваченого.
Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 399 КПК апеляційна скарга повертається, якщо її подала особа, яка не має права подавати таку скаргу.
Як убачається зі змісту оскаржуваної ухвали, суддя апеляційного суду, перевіривши апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , дійшов висновку, що цей адвокат у розумінні п. 1 ч. 1 ст. 393 КПК не є особою, котра має право подавати апеляційну скаргу, оскільки не є захисником ОСОБА_8 , щодо якого було ухвалено вирок Скадовського районного суду Херсонської області від  11 серпня 2015 року, а здійснює захист інтересів  ОСОБА_7 .
Отже, для вирішення питання, чи є рішення апеляційного законним, необхідно встановити, чи є  ОСОБА_6 особою, яка має право на оскарження вироку суду  ОСОБА_8 на підставі ч. 2 ст. 24 КПК.
Як убачається з формулювання обвинувачення, яке суд визнав доведеним, ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він, обіймаючи посаду виконуючого обов`язки Лазурненського селищного голови, будучи посадовою особою місцевого самоврядування, з метою одержання неправомірної вигоди, використовуючи надану владу всупереч інтересам служби, з корисливих мотивів за попередньою змовою групою осіб, з метою одержання неправомірної вигоди в особливо великому розмірі, поєднаної з її вимаганням, шляхом вчинення тотожних дій за попередньою змовою з депутатом Лазурненської селищної ради   ОСОБА_7 (матеріали щодо якого виділено в окреме провадження), діючи з ним спільно та узгоджено, за пособництвом ОСОБА_9 (матеріали щодо якого виділено в окреме провадження) через останнього висунули ОСОБА_10 вимогу про необхідність передачі їм 1000 дол США за 0,01 га землі для виділення й безоплатної передачі у власність останнього та його родичів ( ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ) земельних ділянок у межах норм безоплатної приватизації із земель запасу ради для індивідуального дачного будівництва та для будівництва й обслуговування жилих будинків, господарських будівель і споруд, на що останні мали право відповідно до статей 116, 118, 121 Земельного кодексу України, виставивши вимогу в разі незгоди передати зазначені грошові кошти про вирішення питання про відмову у виділенні земельних ділянок.  
Надалі апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження в межах, установлених ст. 404 КПК, та в порядку, визначеному ст. 405 КПК, визнав  обґрунтованими доводи сторін захисту про безпідставне зазначення місцевим судом у мотивувальній частині вироку при викладенні обвинувачення, визнаного доведеним, про вчинення злочину ОСОБА_8 разом із ОСОБА_9 та ОСОБА_7 ,  тому змінив вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 11 серпня 2015 року щодо ОСОБА_8 – у його мотивувальній частині замість слів у відповідних відмінках « ОСОБА_7 » та « ОСОБА_9 » зазначив слова «інша особа» та «друга інша особа».
Оскільки вирок суду  з огляду на вимоги ст. 532 КПК набрав законної сили,  а тому, на думку Верховного Суду, відсутні підстави вважати, що викладені у вироку фактичні обставини порушують принцип презумпції невинуватості, а отже, констатують винуватість  ОСОБА_7   у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 368 КК.
Разом із тим, постановлений вирок та ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_8 були предметом перегляду суду касаційної інстанції (11 травня 2016 року), який за результатами касаційного розгляду погодився з рішенням суду апеляційної інстанції щодо зміну вироку місцевого суду на викладених вище підставах.
За таких обставин, твердження сторони захисту  про те, що ОСОБА_7 хоча і не був визнаний учасником цього провадження, однак вправі захищати свої права, свободи та інтереси шляхом його апеляційного оскарження, є неспроможними.
Що стосується твердження сторони захисту про  незаконність складу суду на тих підставах, що суддя ОСОБА_17 , який входив до складу колегії суддів Херсонського апеляційного суду при розгляді її апеляційної скарги, вже був у складі колегії  суддів цього суду, якою вирішувалось аналогічне питання щодо повернення скарги,  то вони є необґрунтованими, оскільки вказані обставини з огляду на  вимоги статей 75, 76 КПК не є підставами, що виключають участь судді у кримінальному провадженні.
Отже, у касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 не навела переконливих, об`єктивно прийнятних доводів стосовно того, що вирок щодо  ОСОБА_8 стосується прав, свобод та інтересів  ОСОБА_7 , а тому права на оскарження цього вироку на підставі ч. 2 ст. 24, п. 10 ч. 1 ст. 393 КПК  вона не має.
З урахуванням зазначеного, суд апеляційної інстанції, дотримуючись вимог п. 2 ч. 3 ст. 399 КПК, обґрунтовано повернув захиснику ОСОБА_6  апеляційну скаргу як особі, яка не має права на її подачу.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статтей 370, 419 цього Кодексу, є належним чином вмотивованою та обґрунтованою.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які відповідно до ч. 2 ст. 412 КПК тягнуть за собою обов`язкове скасування оскарженої ухвали апеляційного суду,  Верховний Суд не встановив.
Тому касаційну скаргу  ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 з доповненнями до неї слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Ухвалу Херсонського апеляційного суду від 11  квітня 2019 року про повернення апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на вирок  Скадовського районного суду Херсонської області від 11 серпня 2015 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 та доповнення до неї – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                   ОСОБА_3