ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження 22-ц/821/185/20	Головуючий по 1 інстанції	
Справа №707/244/15-ц Категорія: на ухвалу 	Суходольський О. М.	
  	Доповідач в апеляційній інстанції	
  	Гончар Н. І. 	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

       21 січня 2020 року м. Черкаси

Колегія суддів Черкаського апеляційного суду у складі суддів: 

Гончар Н.І., Фетісової Т.Л., Сіренка Ю.В.
секретар: Попова М.В. 
учасники справи:
особа, яка звернулася з поданням - старший державний виконавець Черкаського районного відділу ДВС Головного територіального управління юстиції у Черкаській області; 
боржник - ОСОБА_1 ;
стягував у виконавчому провадженні - ОСОБА_2 ;
особа, що подала апеляційну скаргу - ОСОБА_1 ; 
розглянувши у відкритому судовому засіданні у порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Черкаського районного суду Черкаської області від 05 березня 2019 року ухваленої у складі судді Суходольського О.М. за поданням старшого державного виконавця Черкаського районного відділу ДВС Головного територіального управління юстиції у Черкаській області Нагорнюк С.В. про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 до виконання ним своїх зобов`язань, 

в с т а н о в и л а :

У березні 2019 року старший державний виконавець Черкаського районного відділу ДВС Головного територіального управління юстиції у Черкаській області звернувся в суд з поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 до виконання ним своїх зобов`язань.
В обґрунтування своїх вимог зазначив, що на виконанні Черкаського районного відділу ДВС Головного територіального управління юстиції у Черкаській області знаходиться виконавче провадження 54655918 з примусового виконання виконавчого листа №2/707/287/15 від 21 квітня 2016 року, що виданий Черкаським районним судом Черкаської області, про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 матеріальної шкоди в розмірі 129 821 грн., моральної шкоди в розмірі 7 000 грн. та судових витрат по справі в розмірі 7 483 грн., а разом 144 304 грн. За вказаним виконавчим документом боржником є - ОСОБА_1 
18 вересня 2017 року було відкрито виконавче провадження з примусового виконання виконавчого листа, виданого Черкаським районним судом. У постанові про відкриття виконавчого провадження зазначено про обов`язок боржника подати декларацію про доходи та майно боржника, та попереджено боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей. Крім цього винесено постанову про арешт всього рухомого та нерухомого майна, що належить боржнику.
Державний виконавець стверджує, що ним було проведено ряд виконавчих дій з метою примусового виконання рішення суду та встановлено, що боржник має житловий будинок у власності за адресою: АДРЕСА_1 . Боржник зареєстрований за адресою, що зазначена у виконавчому документі, а саме: АДРЕСА_2 .
На неодноразові запити ДВС ОСОБА_1 пояснень не надає, запити ігнорує та на неодноразові виклики до відділу ДВС не з`явився, про причини неявки не повідомив.
Просив суд тимчасово обмежити  ОСОБА_1  у праві виїзду за кордон без вилучення паспорта громадянина України для виїзду за кордон до виконання зобов`язань.
Ухвалою Черкаського районного суду Черкаської області від 05 березня 2019 року подання старшого державного виконавця задоволено. Ухвалено тимчасово обмежити виїзд за межі України, громадянина України - ОСОБА_1 до виконання зобов`язань. 
Не погоджуючись з вказаною ухвалою суду  ОСОБА_1   подав апеляційну скаргу в якій посилаючись на те, що дана ухвала прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права, просить її скасувати, а в задоволенні подання відмовити. 
В обгрунтування апеляційної скарги вказує, що суд першої інстанції не врахував положення статті 33 Конституції України, згідно якої кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Законодавством передбачені юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявність факту невиконання зобов`язань, а за ухилення від їх виконання. Право державного виконавця на звернення з поданням до суду про тимчасове обмеження права виїзду за межі України виникає винятково у випадку доведення фактів умисного ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням суду зобов`язань. 
Скаржник зазначає, що не може погасити заборгованість перед ОСОБА_2 з об`єктивних причин, оскільки відсутнє майно, яке можливо реалізувати для погашення боргу. 
Про існування виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого листа боржнику стало відомо в листопаді 2019 року.
Постанови про відкриття виконавчого провадження та виклик державного виконавця ОСОБА_1 не отримував, оскільки протягом 2017-2019 років проживав із своєю хворою матір`ю за адресою: АДРЕСА_3 , а з серпня 2019 року за адресою АДРЕСА_4 .
Вважає, що сама по собі наявність заборгованості за виконавчим документом або відсутність дій стосовно добровільного погашення заборгованості не можуть свідчити про ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням.
Відзив на апеляційну скаргу до суду апеляційної інстанції не надходив.
Статтею 351 ЦПК України встановлено, що судами апеляційної інстанції у цивільних справах є апеляційний суд в межах апеляційного округу якого (території, на яку поширюються повноваження відповідного апеляційного суду) знаходиться місцевий суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується, якщо інше не передбачено цим Кодексом.
Заслухавши осіб, які з`явились в судове засідання, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення із наступних підстав.
Частиною третьою статті З ЦПК України визначено, що провадження у цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до частини 1 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Постановлена судом першої інстанції ухвала не відповідає зазначеним вище вимогам.
Постановляючи оскаржувану ухвалу про задоволення подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України, суд виходив з того, що боржник ОСОБА_1 не виконав і не виконує рішення суду про стягнення з нього грошових коштів, протягом тривалого часу та ухиляється від виконання зобов`язань сплатити кошти стягувачу.
Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду з наступних підстав.
Із матеріалів справи вбачається, що на виконанні Черкаського районного відділу ДВС Головного територіального управління юстиції у Черкаській області знаходиться виконавче провадження 54655918 з примусового виконання виконавчого листа №2/707/287/15 від 21 квітня 2016 року, що виданий Черкаським районним судом Черкаської області, про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 матеріальної шкоди в розмірі 129 821 грн., моральної шкоди в розмірі 7 000 грн. та судових витрат по справі в розмірі 7 483 грн., а разом 144 304 грн. 
Звертаючись до суду з поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України, приватний виконавець вважав, що боржник ухиляється від виконання зобов`язань покладених на нього судовим рішенням, а тому є всі підстави для задоволення такого подання.
Право громадян України на пересування, в тому числі і залишення території України, закріплено у статті 33 Конституції України. 
У той же час Конституція України передбачає можливість обмеження наданих громадянинові прав у випадках, що не заборонені законом.
Пунктом 5 статті 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» передбачено, що громадянинові України може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон у випадках, якщо він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням - до виконання зобов`язань.
В розумінні пункту 19 частини 3 статті 18 Закону України «Про виконавче провадження», ухиленням, є навмисне чи інше свідоме невиконання боржником обов`язків за рішенням суду, у зв`язку з чим і здійснюється примусове виконання та є підставою про застосування до боржника тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України.
В силу статті 13 Загальної декларації прав людини кожна людина має право вільно пересуватися й обирати собі місце проживання в межах любої держави. Кожна людина має право залишати будь-яку країну, включаючи свою власну, і повертатися у свою країну.
Також статтею 12 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права передбачено, що кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну. Згадані вище права не можуть бути об`єктом ніяких обмежень, крім тих, які передбачено законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров`я чи моральності населення або прав і свобод інших і є сумісними з іншими правами, визначеними в цьому Пакті.
Закон України від 21 січня 1994 року «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» регулює порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і в`їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, визначає випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України і встановлює порядок розв`язання спорів у цій сфері.
Приймаючи до уваги узагальнення судової практики Верховного Суду, щодо вирішення питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі, ухилення боржника від виконання своїх зобов`язань є оціночним поняттям. Теоретично їх невиконання може бути зумовлене об`єктивними причинами, наприклад, внаслідок відсутності майна, роботи, незадовільного фінансового стану, тривалого відрядження, важкої хвороби тощо. Однак, воно може мати й принципово інше походження, суб`єктивне, коли боржник свідомо ухиляється від виконання - має змогу виконати зобов`язання у повному обсязі або частково, але не робить цього без поважних причин.
Наявність у боржника невиконаних зобов`язань за рішенням суду сама по собі, не є підставою для обмеження його права на виїзд за межі України, оскільки необхідною умовою для застосування такого обмеження, є навмисне та свідоме невиконання боржником рішення суду.
Ухиленням від виконання зобов`язань, покладених на боржника рішенням суду, є будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов`язок у нього є всі реальні можливості і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об`єктивні обставини. Особа, яка має невиконані зобов`язання, не може вважатися винною в ухиленні, поки не буде доведено протилежне.
Відповідно до положення частини 3 статті 12 ЦПК України наявність умислу та обставини, які є предметом посилання суб`єкта подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України як на підставу його вимог, підлягають доведенню. Зокрема, задоволення такого подання можливе лише за умови "доведення факту ухилення боржника від виконання зобов`язання".
Направлення постанови про відкриття виконавчого провадження про стягнення коштів, не може свідчити про ухилення від виконання  ОСОБА_1 своїх зобов`язань.
Посилання державного виконавця у своєму поданні про те, що боржник не вживає заходів щодо виконання рішення, на виклики та повідомлення не реагує, є необґрунтованим, оскільки в матеріалах справи відсутні підтвердження про вручення будь якої кореспонденції, яка направлялася державним виконавцем під час виконання рішення суду.
Законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявність факту невиконання зобов`язань, а за ухилення від їх виконання. У зв`язку з цим з метою всебічного і повного з`ясування всіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов`язків учасників спірних правовідносин, суду належить з`ясувати, чи дійсно особа свідомо не виконувала належні до виконання зобов`язання в повному обсязі або частково.
Отже, право на звернення до суду із поданням про обмеження боржника у праві виїзду за межі України виникає у виконавця лише у випадку доведення і обґрунтування факту умисного ухилення останнього від виконання своїх зобов`язань.
В матеріалах справи відсутні належні докази, які б підтвердили факт умисного ухилення боржника, від виконання зобов`язань покладених на нього рішенням суду.
В порушення зазначених вимог, судом першої інстанції не перевірявся факт ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням суду, проте зазначив про ці обставини, як встановлені.
За таких обставин, суд першої інстанції прийшов помилкового висновку про задоволення подання старшого державного виконавця та тимчасового обмеження  ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України у зв`язку з несплатою заборгованості, не встановивши факту ухилення боржника від виконання вказаних зобов`язань. 
Відповідно до статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення є недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими.
За таких обставин ухвала суду першої інстанції підлягає до скасування, а апеляційна скарга до задоволення
Керуючись ст.ст. 258, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, колегія суддів судової палати, 

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1  - задовольнити.
Ухвалу Черкаського районного суду Черкаської області від 05 березня 2019 року у справі за поданням старшого державного виконавця Черкаського районного відділу ДВС Головного територіального управління юстиції у Черкаській області Нагорнюк С.В. про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 до виконання ним своїх зобов`язань - скасувати.
Ухвалити нову постанову, якою у задоволенні подання старшого державного виконавця Черкаського районного відділу ДВС Головного територіального управління юстиції у Черкаській області Нагорнюк С.В. про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника  ОСОБА_1 до виконання ним своїх зобов`язань - відмовити. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня її проголошення. 

Судді Н.І.        Гончар
Т.Л. Фетісова 
Ю.В. Сіренко
Повний текст постанови складений 22 січня 2020 року.