Дата документу 25.02.2020 Справа № 327/514/18

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

Справа № 22-ц/807/266/20                         Головуючий у 1-й інстанції: Завіновська А.П.
Є.У.№ 327/514/18                                 Суддя-доповідач: Кочеткова І.В.

ПОСТАНОВА
 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2020 року                                                 м. Запоріжжя

Запорізький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з цивільних справ:

головуючого:         Кочеткової І.В.,
суддів:                 Кримської О.М.,
Дашковської А.В., 
секретар:         Путій Д.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Розівської районної ради Запорізької області, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, Сектор з питань освіти, молоді та спорту Розівської районної державної адміністрації Запорізької області, директор Комунальної установи «Вишнюватський заклад дошкільної освіти (дитячий садок) «Веселка» Розівської районної ради Запорізької області ОСОБА_3, про визнання рішення та звільнення з посади незаконним, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,
за апеляційною скаргою Розівської районної ради Запорізької області в особі представника Гришка Романа Володимировича на рішення Розівського районного суду Запорізької області від 30 вересня 2019 року,
В С Т А Н О В И В:
У жовтні 2018 року ОСОБА_1 звернулася до суду із позовом, який в подальшому неодноразово уточнювала і доповнювала. Зазначала, що з серпня 2015 року обіймала посаду директора Комунального закладу «Вишнюватський навчально-виховний комплекс «Загальноосвітня школа І ступеня - дошкільний навчальний заклад» Розівської районної ради Запорізької області, звідки була звільнена рішенням Розівської районної ради Запорізької області № 21 від 01 жовтня 2018 року на підставі п. 3 ст. 41 КЗпП України - за вчинення аморального проступку, не сумісного з продовженням роботи. Посилаючись на те, що аморальний проступок вона не вчиняла, сумлінно виконувала свої посадові обов`язки, розірвання трудового договору відбулося в період її непрацездатності без згоди профкому, з грубим порушенням вимог трудового законодавства, просила визнати рішення районної ради про її звільнення протиправним (незаконним); поновити її на посаді директора Комунальної установи «Вишнюватський заклад дошкільної освіти (дитячий садок) «Веселка», який є правонаступником реорганізованого навчально-виховного комплексу; стягнути з районної ради на її користь заробітну плату за час вимушеного прогулу у розмірі 128 267,50 грн. та відшкодувати судові витрати.
Рішенням Розівського районного суду Запорізької області від 30 вересня 2019 року позов задоволено частково.
Визнано рішення тридцять другої чергової сесії сьомого скликання Розівської районної ради Запорізької області від 01.10.2018 року № 21 «Про звільнення з посади директора Вишнюватського навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І ступеня - дошкільній навчальний заклад» Розівської районної ради Запорізької області ОСОБА_1» за п. 3 ст. 41 КЗпП України за вчинення працівником, який виконує виховні функції, аморального проступку, несумісного з продовженням роботи, та звільнення з посади незаконним.        І
Поновлено ОСОБА_1 на посаді директора Комунальної установи «Вишнюватський заклад дошкільної освіти (дитячий садок) «Веселка» Розівської районної ради Запорізької області.
Стягнуто з Розівської районної ради Запорізької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 127 754, 43 грн. з утриманням із цієї суми передбачених законом податків та обов`язкових платежів при їх виплаті.
Стягнуто з Розівської районної ради Запорізької області на користь ОСОБА_1 судові витрати за надання професійної правничої допомоги у розмірі 15 600 грн., на користь держави - судовий збір у розмірі 1 982, 34 грн.
Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі ОСОБА_1 посаді директора Комунальної установи «Вишнюватський заклад дошкільної освіти (дитячий садок) «Веселка» Розівської районної ради Запорізької області та в частині стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу в межах суми платежу за один місяць.
В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що звільнення позивача відбулося в період її тимчасової непрацездатності, за відсутності факту вчинення аморального проступку, не сумісного з продовженням роботи, що має виховну функцію. Неналежне вирішення директором соціально-побутових питань навчального закладу не є аморальним проступком, а тому не може бути підставою для розірвання трудового договору з підстав, передбачених пункту 3 частини 1 ст.41 КЗпП. У зв`язку із реорганізацією навчально-виховного комплексу позивач підлягає поновленню на посаді директора у його правонаступника - у закладі дошкільної освіти із стягненням з районної ради середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
В апеляційній скарзі про скасування судового рішення і ухвалення нового про відмову у позові Розівська районна рада зазначає, що судом першої інстанції порушені норми матеріального і процесуального права. На думку відповідача, суд першої інстанції вийшов за межі позовних вимог, оскільки ОСОБА_3 просила не про поновлення на роботі, а про зобов`язання районної ради поновити її на посаді. Судом не враховано, що навчальний заклад, в якому працювала позивач, припинив свою діяльність шляхом реорганізації, а з новоствореним навчальним закладом у трудових відносинах позивач не перебувала, а отже і не може бути поновлена в ньому на роботі. Поза увагою суду залишилася і та обставина, що порушені трудові права позивача були відновленні відповідачем у добровільному порядку, оскільки після розірвання трудового договору за розпорядженням голови районної ради від 11.10.2018 ОСОБА_1 була прийнята на роботу тимчасово виконуючим обов`язки директора Вишнюватського навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І ступеня - дошкільній навчальний заклад», звідки була звільнена 02.11.2018 за угодою сторін. За період роботи виконуючою обов`язки директора школи ОСОБА_1 отримала заробітну плату, отже відсутні підстави для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Ухвалюючи рішення про поновлення ОСОБА_1 на роботі, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що з вересня 2019 посаду директора навчального закладу обіймає Тітова Л.А., яку до участі у розгляді справи не було залучено, хоча оскаржуване рішення впливає на права, свободи та інтереси останньої. За формою і змістом резолютивна частина судового рішення не відповідає ч.5 ст. 256 ЦПК України.
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 зазначає, що рішення суду першої інстанції є законним і обґрунтованим, ухваленим із дотриманням вимог ст.13 ЦПК України в межах заявлених позовних вимог. Реорганізація навчального закладу не є підставою для відмову у поновленні на роботі, оскільки КУ «Вишнюватський заклад дошкільної освіти «Веселка» є правонаступником КЗ Вишнюватського навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І ступеня - дошкільній навчальний заклад». Згідно роз`яснень, викладених в абз.2 п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи. Судом у відповідності до ч.2 ст.235 КЗпП України обґрунтовано стягнуто з відповідача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, який розраховано у відповідності до Порядку №100 від 08.02.1995. Прийняття ОСОБА_1 на посаду виконуючого обов`язки директора школи не є відновленням порушеного права, оскільки таке призначення було тимчасовим, її було призначено не директором навчального закладу, а виконуючим обов`язки директора. Вважає помилковими доводи апеляційної скарги про порушення оскаржуваним рішенням прав особи, яка на час ухвалення оскаржуваного рішення обіймає посаду директора навчального закладу. 
Заслухавши у судовому засіданні в режимі відеоконференції суддю-доповідача, доводи представника відповідача адвоката Гришка Р.В., заперечення ОСОБА_1 , перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Кожна особа має право в порядку, встановленому ЦПК України, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів. У випадках, встановлених законом, до суду можуть звертатися органи та особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб або державних чи суспільних інтересах (ч.ч. 1, 2 ст. 4 ЦПК України).
Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (ч.ч. 1-3 ст. 12 ЦПК України).
Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до ЦПК України, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбаченим цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності (ч.ч. 1, З ст. 13 ЦПК України).
Відповідно до ч. 1 ст. 233 КЗпП України, працівник може звернутися із заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст. 51 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Конституція України гарантує право кожного громадянина на працю, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, гарантує рівні можливості у виборі роду трудової діяльності та захист від незаконного звільнення.
Статтею 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
У пункті 18 постанови Пленуму Верховного суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» (зі змінами і доповненнями) судам роз`яснено, що судам необхідно мати на увазі, що при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням), і перевіряти їх відповідність законові. Суд не вправі визнати звільнення правильним виходячи з обставин, з якими власник або уповноважений ним орган не пов`язували звільнення.
Таким чином, у справах, в яких оспорюється звільнення, саме роботодавець повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю.
Встановлено, що рішенням сорок третьої сесії шостого скликання Розівської районної ради Запорізької області від 14.08.2015 № 19, ОСОБА_1 була призначена на посаду директора Комунального закладу «Вишнюватський навчально-виховний комплекс «Загальноосвітня школа І ступеня - дошкільний навчальний заклад» Розівської районної ради Запорізької області (а.с. 13, 179-180 т.1.).
Відповідно до Статуту, затвердженого Начальником відділу освіти, молоді та спорту Розівської районної державної адміністрації 15.11.2016 № 144 (а.с.96 т.4) Комунальний заклад «Вишнюватський навчально-виховний комплекс «Загальноосвітня школа І ступеня - дошкільний навчальний заклад» є юридичною особою, має рахунок в казначействі, печатку, штамп, ідентифікаційний номер, самостійно приймає рішення і здійснює діяльність в межах своєї компетенції, передбаченої законодавством України, та власним Статутом.
Засновником (власником) навчально-виховного комплексу є Розівська районна рада Запорізької області. Уповноваженим Власником органом управління та головним розпорядником коштів для навчально-виховного комплексу є відділ освіти, молоді та спорту Розівської районної державної адміністрації (п.п.1.3, 1.7 Статуту).
Пунктом 4.1.1 Статуту визначено, що управління навчально-виховним комплексом здійснюється його засновником (власником) Розівською районною радою Запорізької області та відділом освіти, молоді та спорту Розівської райдержадміністрації. Безпосереднє керівництво навчально-виховним комплексом здійснює його директор, який призначається на посаду та звільняється з посади відповідно до законодавства (п.4.1.1 Статуту).
Рішенням тридцять другої чергової сесії сьомого скликання Розівської районної ради Запорізької області № 21 від 01.10.2018 ОСОБА_1 звільнена з посади директора Вишнюватського навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І ступеня - дошкільний навчальний заклад» Розівської районної ради Запорізької області на підставі п. 3 ст. 41 КЗпП України - за вчинення працівником, який виконує виховні функції, аморального проступку, не сумісного з продовження даної роботи, про що також свідчить і відповідний запис в трудовій книжці останньої (а.с. 10-12,14, 52, 53, 181 т. 1, а.с. 193 т. 2).
Частиною 4 статті 40 КЗпП України встановлено, що не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.
Про недопустимість звільнення працівника в період його тимчасової непрацездатності надав відповідні роз`яснення і Верховний Суд України у п. 17 постанови Пленуму № 9 від 06.11.1992 «Про практику розгляду судами трудових спорів», згідно до яких розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність.
Згідно листку непрацездатності серії АДГ № 750445, виданому 09.10.2018 Розівською центральною районною лікарнею, ОСОБА_1 перебувала на стаціонарному лікуванні у вказаному закладі з 01.10.2018 по 09.10.2018 (а.с. 27, 55 т. 1).
В подальшому ОСОБА_1 перебувала на стаціонарному лікуванні у КУ «Обласний медичний центр серцево-судинних захворювань» Запорізької обласної ради з 09.10.2018 по 23.10.2018, про що свідчить відповідний листок непрацездатності серії НОМЕР_1 , виданий вказаною установою 23.10.2018 року (а.с. 28 т. 1).
Установивши, що розірвання трудового договору з ініціативи власника відбулося в період тимчасової непрацездатності працівника, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про порушення відповідачем вимог частини 4 статті 40 КЗпП України.
Статтею 41 КЗпП України визначено додаткові підстави розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу з окремими категоріями працівників за певних умов.
Така підвищена відповідальність працівників обумовлена тим, що вони перебувають в особливому правовому стані та виконують специфічні функції, не властиві іншим категоріям працівників; їхні дії чи бездіяльність можуть призвести до порушення конституційних прав та свобод громадян, завдати значної шкоди суспільним відносинам та авторитету як самої держави, так і суб`єктів господарювання.
Так, відповідно до пункту 3 статті 41 КЗпП України вчинення працівником, який виконує виховні функції, аморального проступку, не сумісного з продовженням даної роботи, є підставою для розірвання трудового договору з працівником.
При цьому, як зазначено в абзаці 3 пункту 28 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» з підстав вчинення аморального проступку, несумісного з продовженням даної роботи (п. 3 ст. 41 КЗпП), можуть бути звільнені лише ті працівники, які займаються виховною діяльністю, наприклад, вихователі, вчителі, викладачі, практичні психологи, соціальні педагоги, майстри виробничого навчання, методисти, педагогічні працівники позашкільних закладів). 
Судом встановлено, що ОСОБА_1 належить до категорії працівників, визначених у пункту 3 частини першої статті 41 КЗпП України, оскільки обіймала посаду директора початкової школи та дошкільного закладу освіти (навчально-виховного комплексу), на яку законами, нормативно-правовими актами та статутом покладено виконання виховних та педагогічних функцій.
Разом з тим, звільнення працівника, який виконує виховні функції та який вчинив аморальний проступок, допускається за наявності двох умов: 1) аморальний проступок повинен бути підтверджений фактами; 2) вчинення проступку повинно бути несумісним з продовженням роботи, що має виховну функцію.
При цьому звільнення за вчинення аморального проступку допускається як при виконанні трудових обов`язків, так і не пов`язаного з ними (вчинення такого проступку в громадських місцях або в побуті).
Зокрема, аморальним проступком є винне діяння, що суперечить загальноприйнятим нормам і правилам, порушує моральні устої суспільства, моральні цінності, які склалися в суспільстві, і суперечить змісту трудової функції, тим самим дискредитуючи службово-виховні, посадові повноваження відповідного кола осіб. Так, аморальним проступком слід вважати появу в громадських місцях у нетверезому стані, нецензурну лайку, бійку, поведінку, що принижує людську, гідність тощо.
Звільнення не може бути визнано правильним, якщо воно проведено лише внаслідок загальної оцінки поведінки працівника, не підтвердженої конкретними фактами.
Тобто, факт вчинення працівником аморального проступку повинен бути документально підтверджений. Для цього необхідно провести службове розслідування. Підставою для його проведення може служити службова записка безпосереднього керівника працівника, скарга учнів, повідомлення правоохоронних органів і т. п. Працівник повинен дати письмове пояснення того, що сталося. Висновки, засновані на результатах розслідування (інших аналогічних документах), повинні переконливо вказувати на несумісність скоєння працівником аморального проступку з продовженням їм роботи. 
Судом встановлено, що підставою для звільнення  ОСОБА_1  за п. 3 ст. 41 КЗпП України  слугували дані,  викладені у пояснювальній записці до проекту рішення «Про звільнення з посади директора Вишнюватського навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школи І ступеня - дошкільний навчальний заклад Розівської районної ради Запорізької області  ОСОБА_1 », із аркушем погодження від 25.09.2018, наданому за клопотанням депутатської комісії з питань освіти та підписаною  ОСОБА_4 , в якому вказано, що неодноразово надходили усні звернення від батьків вихованців та учнів Вишнюватського НВК зі скаргами на поведінку директора  ОСОБА_1 , яка некоректно висловлювалася на адресу дітей та батьків. 11.09.2018 на території Вишнюватської сільської ради пройшли збори громади,  на яких обговорювалось питання щодо ситуації в закладі (звернення учасників). З урахуванням думки батьків, з метою створення сприятливих умов здобуття дошкільної та загальної середньої освіти дітьми Вишнюватської сільської ради, комісією запропоновано проект рішення «Про звільнення директора Вишнюватського НВК» за п. 3 ст. 41 КЗпП України за вчинення працівником, який виконує виховні функції, аморального проступку, не сумісного з продовження даної роботи (а.с. 18, 19, 85, 86 т. 1, а.с. 27, 28 т. 3). 
Зі змісту звернення учасників громадських слухань Вишнюватської сільської ради щодо ситуації у НВК від 11.09.2018 і протоколу до нього слідує, що в ході громадських слухань вирішувалося питання про недоцільність існування та утримання НВК через незначну кількість учнів. У зверненні також ішлося про те, що директором закладу не вирішені питання щодо енергопостачання, належного харчування дітей, порушення норм санітарії, проведення закупівель не через систему «Прозоро», а також про те, що директор дозволяє у розмові з батьками в образливій формі висловлюватися стосовно учнів (а.с. 65-67, 126-131, 139-141 т. 1, а.с. 130-132 т. 2).
Аналізуючи наведені докази на предмет наявності в діях ОСОБА_1 ознак вчинення аморального проступку, несумісного із продовженням вихованої роботи, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що усні звернення батьків не є належним підтвердженням наявності факту вчинення аморального проступку. Посилання у зверненні учасників громадських слухань від 11.09.2019 на неналежне вирішення директором навчального закладу питань щодо електроенергії, харчування, порушення норм санітарії, тощо не може свідчити про аморальність проступку в розумінні п. 3 ст. 41 КЗпП України, а може свідчити лише про незадовільне виконання керівником організаційно-розпорядчих функцій. 
З урахуванням наведеного, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що рішення про звільнення ОСОБА_1 за вчинення аморального проступку прийнято без проведення належної перевірки та фактично у відсутність переконливих даних, які б свідчили про вчинення останньою аморального проступку, який є несумісним із продовженням виховної роботи, про що зокрема свідчить і відсутність матеріалів такої перевірки та протоколи засідань комісій Розівської районної ради Запорізької області з питань бюджету, економічного розвитку, промислової політики, управління об`єктами спільної власності територіальних громад району, житлово-комунального господарства та підприємництва та з питань освіти, культури, охорони здоров`я, материнства і дитинства, соціальної політики і праці, обслуговування населення та молодіжної політики № 11 від 01.10.2018 та № 8 від 21.09.2018 відповідно, протокол засідання президії ради № 10 від 01.10.2018, протокол тридцять другої чергової сесії Розівської районної ради Запорізької області № 35 від 01.10.2018, з яких вбачається, що питання вчинення позивачем аморального проступку взагалі не поставало та не розглядалось. При цьому, ОСОБА_1 на вказаних засіданнях участі не приймала, її позиція щодо наявності таких скарг (якщо вони були) не з`ясовувалась (а.с. 68-70, 77-78, 81-83, 99-101, 109-110 т. 1, а.с. 133-138, 177-182, 188-190, 194-196 т. 2). 
Дійшовши обґрунтованого висновку про те, що звільнення ОСОБА_1 із займаної посади відбулося із порушенням вимог законодавства, суд першої інстанції, на думку апеляційного суду, дійшов помилкового висновку про можливість її поновлення в закладі дошкільної освіти, який був створений після розірвання трудового договору і в який останню не було переведено на роботу в установленому законом порядку. 
Як встановлено судом, рішенням тридцять п`ятої позачергової сесії сьомого скликання Розівської районної ради Запорізької області № 1 від 01.11.2018 Комунальний заклад Вишнюватський навчально-виховний комплекс «Загальноосвітня школа І ступеня - дошкільний навчальний заклад» Розівської районної ради Запорізької області припинено шляхом реорганізації (перетворення) у Комунальну установу «Вишнюватський заклад дошкільної освіти (дитячий садок) «Веселка» Розівської районної ради Запорізької області (а.с. 2, 29-30 т. 2).
Наказом відділу освіти, молоді та спорту Розівської районної державної адміністрації №150 від 01.11.2018 зобовязано в.о. директора Вишнюватського НВК звільнити згідно ст.40 п.1 КЗпП України 02.01.2019 працівників закладу; підготувати звіт про заплановане звільнення працівників і в установлені терміни надіслати його до Розівського районного центру зайнятості (а.с.32 т.20). 
Згідно до виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, 11.01.2019 року внесені відомості про припинення КЗ Вишнюватський навчально-виховний комплекс «Загальноосвітня школа І ступеня - дошкільний навчальний заклад» та про створення Комунальної установи «Вишнюватський заклад дошкільної освіти (дитячий садок) «Веселка» Розівської районної ради Запорізької області (а.с. 18 т. 2, а.с.7-10 т.5).
Статутом Комунальної установи «Вишнюватський заклад дошкільної освіти (дитячий садок) «Веселка» Розівської районної ради Запорізької області вказаний заклад дошкільної освіти є правонаступником Комунального закладу Вишнюватський навчально-виховний комплекс «Загальноосвітня школа І ступеня - дошкільний навчальний заклад» Розівської районної ради Запорізької області з дня державної реєстрації.
Засновником закладу дошкільної освіти є Розівська районна рада Запорізької області.
Заклад дошкільної освіти є юридичною особою, має ідентифікаційний код, печатку і штамп встановленого зразка, бланки з власними реквізитами, реєстраційний рахунок в органах Державного казначейства.
Управління закладом дошкільної освіти здійснюється Відділом освіти, молоді та спорту Розівської районної державної адміністрації Запорізької області.
Безпосереднє керівництво роботою закладу дошкільної освіти здійснює його директор, якого призначає і звільняє з посади Засновник з дотриманням чинного законодавства. Директор закладу дошкільної освіти, у тому числі, призначає на посаду та звільняє з посади працівників закладу дошкільної освіти. (а.с. 6-15, 34-53 т. 2 : п.п.1.1;1.3; 1.5; 61.1; 6.2; 6.3 Статуту).
Відповідно до п.п. 1.2;2.1;2.5 Порядку призначення на посаду та звільнення з посади керівників підприємств, установ і закладів, що є об`єктами спільної власності територіальних громад сіл, селищ Розівського району (додаток 1 до рішення районної ради від 14.06.2005 року № 6) призначення на посаду та (або) звільнення з посади керівників вирішується виключно на пленарних засіданнях районної ради за процедурою, встановленою Порядком. Ініціатива щодо призначення керівника може виходити від голови районної ради, постійної комісії районної ради, яка є профільною у даній галузі народного господарства, депутатської групи або фракції із числі депутатів районної ради, райдержадміністрації (за поданням відповідних управлінь, вдділів та структурних підрозділів). Після прийняття рішення районної ради про призначення керівника пакет документів разом з копією відповідного рішення районної ради передається до Виконавчого апарату для продовження роботи з керівником відповідно до чинного законодавства(а.с. 58-60 т. 1, 113-115 т. 2, 62-64 т. 3).
Пунктом 18 Переліку питань з управління об`єктами спільної власності територіальних громад сіл, селищ Розівського району Запорізької області, які вирішуються виключно на пленарних засіданнях районної ради (додаток 1 до рішення районної ради від 14.04.2016 року № 21) передбачено вирішення в установленому законом порядку питань щодо призначення і звільнення керівників підприємств, установ та організацій, що є об`єктом спільної власності територіальних громад сіл, селищ району.
Пунктом 30 Переліку питань з управління об`єктами спільної власності територіальних громад сіл, селищ Розівського району Запорізької області, забезпечення реалізації яких покладається на виконавчий апарат районної ради (додаток 2 до рішення районної ради від 14.04.2016 року № 21) передбачено, що підготовка пропозицій щодо кандидатур на призначення виконуючими обов`язки керівників комунальних підприємств, установ, організацій, господарських об`єднань, що є об`єктами спільної власності територіальних громад сіл, селищ району (в період між сесіями районної ради), та щодо призначення або звільнення їх керівників на розгляд пленарних засідань районної ради, що відповідає і п. 18 Переліку питань з управління об`єктами спільної власності територіальних громад сіл, селищ Розівського району Запорізької області, які вирішуються виключно на пленарних засіданнях районної ради (додаток 1 до рішення районної ради від 14.04.2016 року № 21 (а.с. 61-64 т. 1, а.с. 116-117, 118-121 т. 2). 
Аналіз фактичних обставин справи і зібраних у справі доказів свідчить про те, що в процесі реформування всі працівники навчально-виховного комплексу, у тому числі і його керівник (виконуючий обов`язки директора), у відповідності до Наказу відділу освіти, молоді та спорту Розівської райдержадміністрації №150 від 01.11.2018 підлягали звільненню за ст.40 п.1 КЗпП, формування штату закладу дошкільної освіти - дитячого садка «Веселка» відбувалося у відповідності до Статуту КУ «Вишнюватський заклад дошкільної освіти (дитячий садок) «Веселка» Розівської районної ради Запорізької області.
Питання щодо призначення безпосереднього керівника закладу дошкільної освіти відноситься до дискреційних повноважень його засновника - Розівської районної ради і вирішується виключно на пленарних засіданнях.
Відповідно до роз`яснень, викладених у абз.2 п.18 постанови Пленуму Верховного суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» (зі змінами і доповненнями) у випадку, коли працівника звільнено без законних підстав або з порушенням встановленого порядку, але поновити його на роботі неможливо внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, суд визнає звільнення неправильним і зобов`язує ліквідаційну комісію або власника (орган, уповноважений управляти майном ліквідованого підприємства, установи, організації, а у відповідних випадках - правонаступника) виплатити цьому працівникові заробітну плату за час вимушеного прогулу (ч.2 ст.235 КЗпП. Одночасно суд визначає працівника звільненим за п.1 ст.40 КЗпП у зв`язку з ліквідацією підприємства, установи, організації. 
Зважаючи на те, що Комунальний заклад «Вишнюватський навчально-виховний комплекс «Загальноосвітня школа І ступеня - дошкільний навчальний заклад», з якого ОСОБА_1 була звільнена без законних підстав, припинений шляхом реорганізації, а до його правонаступника - КУ «Вишнюватський заклад дошкільної освіти (дитячий садок) «Веселка» остання у передбаченому законом порядку не переводилась, призначення директора дошкільного навчального закладу у відповідності ізх вищевказаними положеннями відноситься до виключної компетенції Розівської районної ради і підлягає вирішенню на пленарних засіданнях, вказана обставина, на думку апеляційного суду унеможливлює поновлення незаконно звільненого директора на роботі в новоутвореному закладі.
Отже, порушене право працівника підлягає поновленню шляхом визнання звільнення незаконним із визначенням працівника звільненим за п.1 ст.40 КЗпП України у зв`язку із реорганізацією навчального-виховного комплексу.
За вказаних обставин на підставі ст.376 ЦПК України рішення суду першої інстанції в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі підлягає скасуванню з ухваленням нового про визнання звільнення незаконним із визначенням працівника звільненим за п.1 ст.40 КЗпП України у зв`язку із реорганізацією навчального-виховного комплексу.
Доводи апеляційної скарги про те, що порушене право позивача було відновлено відповідачем у добровільному порядку, оскільки після розірвання трудового договору за розпорядженням голови районної ради від 11.10.2018 ОСОБА_1 була прийнята на роботу тимчасово виконуючим обов`язки директора Вишнюватського навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І ступеня - дошкільній навчальний заклад», звідки була звільнена 02.11.2018 за угодою сторін, є неспроможними.
Призначення ОСОБА_1 на посаду виконуючого обов`язки директора навчального закладу після її звільнення за вчинення аморального проступку не є відновленням трудових прав працівника, оскільки відповідне рішення ради про розірвання трудового договору не скасовувалося. 
Крім того, як підтвердив у суді першої інстанції свідок ОСОБА_5 , який раніше очолював Розівську районну раду Запорізької області, у голови районного ради відсутні повноваження щодо прийняття рішення про призначення керівників установ, організацій, підприємств, оскільки ці питання вирішуються лише на сесії районної ради.
Вирішуючи позовні вимоги про стягнення з Розівської районної ради Запорізької області як із власника (засновника) реорганізованого навчального закладу заробітної плати за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції правильно визначив розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу і період вимушеного прогулу.
Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. 
Згідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 02 листопада 2016 року по справі № 6-2261цс16, статтею 235 КЗпП України передбачено, що виплата середнього заробітку за час вимушеного прогулу здійснюється у випадках: звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу (частина перша); у разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству (частина третя); у разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу (частина четверта). 
У абз. 3 п. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку, він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України  «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.
Відповідно до п. 5 розд. ІV «Порядок розрахунку виплат у всіх випадках збереження заробітної плати» наведеного Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (годинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на число робочих днів у розрахунковому періоді.
Відповідно до пункту 8  вказаного Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин. 
При цьому в розрахунок середньої заробітної плати включаються усі виплати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки (п. 3 розділ ІІІ Порядку).
Середньоденна заробітна плата позивача, відповідно до заробітної плати за останні два відпрацьованих місяці, згідно наданої довідки № 56 від 01.10.2018 року (т. 1 а.с. 29), становить: серпень 2018 року - 11 788, 54 грн., вересень 2018 року - 9 760, 58 грн., що разом складає 21 549, 12 грн., поділеної на кількість робочих днів за ці два місяці (серпень 2018 року - 22 дні + вересень 2018 року - 20 днів (разом 42 дні) = 513, 07 грн. (без відрахування податків, які помилково були відраховані позивачем, але в подальшому ці недоліки було усунуто). 
Суд правильно зазначив, що середній заробіток розраховується за період, починаючи з дня, наступного за днем звільнення, тобто з 02.10.2018 року і по день ухвалення судом рішення. Кількість робочих днів за період з 02.10.2018 року по 30.09.2019 року (день ухвалення судом рішення) складає 249 днів. 
Таким чином, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а саме за період з 02.10.2018 року по 30.09.2019 року складає: 249 днів х 513, 07 грн. = 127 754, 43 грн., за таких обставин, суд частково задовольняє позовні вимог позивача, оскільки за 01.10.2018 року, з якого ОСОБА_1 просила стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, остання отримала відповідні грошові кошти. 
Отже, з відповідача на користь позивача суд першої інстанції обґрунтовано стягнув середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 02.10.2018 року по 30.09.2019 року у розмірі 127 754, 43 грн., з утриманням з цієї суми передбачених законом податків та обов`язкових платежів при їх виплаті.
Доводи апеляційної скарги про те, що в період виконання обов`язків директора навчального закладу після звільнення ОСОБА_1 отримувала заробітну плату, яка підлягає відрахуванню від визначеної судом першої інстанції суми, є неспроможними, оскільки законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (аналогічна правова позиція Верховного Суду України, викладена в постанові від 25.05.2016 року та Верховного Суду у постанові від 24.04.2019 року у справі № 674/1778/15-ц). 
Посилання в апеляційній скарзі на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, вихід за межі позовних вимог, невідповідність вимогам ст. 265 ЦПК України є безпідставними, оскільки не відповідають фактичним обставинам справи. 
В іншій частині оскаржуване рішення відповідає вимогам закону і матеріалам справи, підстав для його скасування судова колегія не вбачає.
Керуючись ст. ст.374, 376, 381-383 ЦПК України, апеляційний суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Розівської районної ради Запорізької області в особі представника Гришка Романа Володимировича задовольнити частково.
Рішення Розівського районного суду Запорізької області від 30 вересня 2019 року у цій справі в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді директора Комунальної установи «Вишнюватський заклад дошкільної освіти (дитячий садок) «Веселка» Розівської районної ради Запорізької області скасувати.
Визнати звільнення ОСОБА_1 з посади директора Комунального закладу «Вишнюватський навчально-виховний комплекс «Загальноосвітня школа І ступеня - дошкільний навчальний заклад» Розівської районної ради Запорізької області незаконним.
Визначити ОСОБА_1 звільненою за п.1 ст.40 КЗпП України у зв`язку із реорганізацією Комунального закладу «Вишнюватський навчально-виховний комплекс «Загальноосвітня школа І ступеня - дошкільний навчальний заклад» Розівської районної ради Запорізької області.
В іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту цієї постанови, лише у випадку якщо: а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики; б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до ЦПК України позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи; в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу; г) суд першої інстанції відніс справу до категорії малозначних помилково. 
Повний текст постанови складено 26 лютого 2020 року.
Головуючий: І.В.Кочеткова
Судді: А.В.Дашковська
О.М.Кримська