ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 грудня 2019 року 
Київ
справа №813/505/17
адміністративне провадження №К/9901/20793/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача – Загороднюка А.Г.,
суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,
розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 27 березня 2017 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 20 червня 2017 року (судді: Улицький В.З., Гулид Р.М., Кузьмич С.М.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання незаконними і скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних- вимог та їх обґрунтування 
ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі - відповідач), в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ в.о. начальника Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України від 12 грудня 2016 № 670-ос, в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби старшого лейтенанта ОСОБА_1 (П-007225) офіцера (оперуповноваженого з оперативно-технічного забезпечення оперативно-розшукової діяльності) оперативно-розшукового відділу (з місцем дислокації н.п. Ужгород) оперативно-розшукового управління;
- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України від 10 січня 2017 року № 12-ос, в частині виключення зі списку особового складу Західного регіонального управління (1 категорії) ОСОБА_1  (П-007225) офіцера (оперуповноваженого з оперативно-технічного забезпечення оперативно-розшукової діяльності) оперативно-розшукового відділу (з місцем дислокації н.п. Ужгород) оперативно-розшукового управління;
- поновити старшого лейтенанта ОСОБА_1 (П-007225) на посаді офіцера (оперуповноваженого з оперативно-технічного забезпечення оперативно-розшукової діяльності) оперативно-розшукового відділу (з місцем дислокації н.п. Ужгород) оперативно-розшукового управління Західного регіонального управління (1 категорії) Державної прикордонної служби України;
- стягнути грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування вимог позовної заяви вказував на неправомірне звільнення позивача з просади через систематичне невиконання умов контракту, оскільки притягнення позивача до адміністративної відповідальності у зв`язку з порушенням статті 122-2 КУпАП та статті 122-4 КУпАП не є систематичним невиконання умов контракту.
Зазначив, що вчинені позивачем адміністративні правопорушення мали місце в позаробочий час та жодним чином не пов`язані з виконанням його функціональних обов`язків. 
Вказував, що позивач лише один раз притягувався до дисциплінарної відповідальності на підставі письмового наказу про оголошення догани, що також не свідчить про систематичність невиконання ним умов контракту.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій 
Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 27 березня 2017 року, залишеною без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 20 червня 2017 року адміністративний позов задоволено у повному обсязі. 
Задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про відсутність підстав для звільнення позивача за систематичне невиконанням ним умов контракту відповідно до пункту «и» частини шостої статті  26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», оскільки вчинення позивачем адміністративних правопорушень не стосуються несення ним військової служби. Такі порушення вчинені в позаробочий час, а відтак не пов`язані з виконанням взятих на себе позивачем під час укладання контракту про проходження військової служби обов`язків і не є свідченням систематичного невиконанням умов контракту. 
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги 
У касаційній скарзі відповідач, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права, порушення норм процесуального права, просить скасувати постанову Львівського окружного адміністративного суду від 27 березня 2017 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 20 червня 2017 року і ухвалити нову, якою відмовити у задоволені позовних вимог. 
В обґрунтування вимог касаційної скарги вказує, що «систематичне невиконання умов контракту» слід розуміти, що система має місце у разі вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили.
Зазначив, що на момент звільнення з військової служби позивач мав 4 дисциплінарних стягнень, що свідчить про систематичність невиконання ним умов контракту.
Позиція інших учасників справи 
У відзиві на касаційну скаргу позивач просить відмовити у задоволенні касаційної скарги та залишити без змін рішення судів попередніх інстанцій. 
Рух касаційної скарги 
Суддя-доповідач Вищого адміністративного суду України ухвалою від 02 жовтня 2017  року відкрив касаційне провадження на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 27 березня 2017 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 20 червня 2017 року.
15 березня 2018 року касаційні скарги передано для розгляду до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
За результатом автоматизованого розподілу справи між суддями справу передано для розгляду колегії суддів у складі: (суддя-доповідач) Желтобрюх І.Л., (судді), ОСОБА_2 , Стрелець Т.Г.
За результатом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями справу передано для розгляду колегії суддів у складі: (суддя-доповідач) Загороднюк А.Г. (судді), ОСОБА_3 , Соколов В.М.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи 
02 грудня 2013 року між позивачем та ректором Національної академії Державної прикордонної служби України імені Б. Хмельницького генерал-лейтенантом ОСОБА_4 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі.
07 листопада 2016 року начальником оперативно-розшукового відділу оперативно-розшукового управління Західного регіонального управління майором ОСОБА_5 скеровано начальнику оперативно-розшукового управління Західного регіонального управління Державної прикордонної служби підполковнику ОСОБА_6 рапорт щодо розгляду питання про звільнення позивача. 
10 листопада 2016 року начальником оперативно-розшукового управління Західного регіонального управління Державної прикордонної служби підполковником ОСОБА_6 внесено подання про звільнення з військової служби у запас позивача. 
10 листопада 2016 року начальником Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України направлено позивачу попередження №30/7822 про дострокове припинення (розірвання) з ним контракту за ініціативи командування та звільнення з військової служби в запас Збройних сил України за підпунктом «и» частини шостої статті 26 (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» із застосуванням частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». 
Підставою направлення такого попередження стало те, що позивача два рази притягнуто до адміністративної відповідальності, відповідно до постанов Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 05 жовтня 2016 року та один раз до дисциплінарної відповідальності на підставі письмового наказу.
Висновком старших прямих начальників від 18 листопада 2016 рекомендовано звільнити позивача з військової служби у запас за підпунктом «и» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини 6 із застосуванням частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Наказом начальника Західного регіонального управління (I категорії) Державної прикордонної служби від 12 грудня 2016 року № 670-ОС «По особовому складу» припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби позивача за підпунктом «и» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини 6 із застосуванням частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (підстава: подання начальника оперативно-розшукового управління регіонального управління від 10 листопада 2016 року, протокол атестаційної комісії регіонального управління від 10 листопада 2016 року).
Наказом начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби від 10 січня 2017 року № 12-ос позивача виключено із списків особового складу та знято з усіх видів забезпечення.
Не погоджуючись з наказами від 12 грудня 2016 року № 670-ОС та від 12 грудня 2016 року № 670-ОС позивач звернувся до суду. 
Релевантні джерела права й акти їх застосування.
Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 19 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну або повну загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.
Форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються Положенням про проходження військової служби громадянами України, якщо інше не передбачено законом.
Порядок проходження військової служби за контрактом також визначений розділом ІІ «Інструкції про організацію виконання «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затвердженої наказом МО України №170 від 10.04.2009р.), згідно з пунктом 2.12 якої, зокрема, контракт про проходження служби припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених п.35 Положення.
За умовами пп.1 пункту 35 «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого п.195 цього Положення) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених пунктами "а", "б", "в", "г", "е", "є", "ж" і "и" частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Згідно з пунктом «и» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.
Приписи пункту 284 Положення про проходження військової служби громадянами України в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 року № 1115/2009, визначають, що військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності. 
Систематичне невиконання умов контракту військовослужбовцем може бути встановлено за результатами періодичного атестування або щорічного оцінювання. Систематичним невиконанням умов контракту є невиконання однією із сторін одного із зобов`язань та інших умов, визначених контрактом, які допускались декілька раз і протягом останнього року служби (частина 4 пункту 2.12 Інструкції).
Військовослужбовця може бути звільнено лише за проступок, вчинений після застосування до нього дисциплінарного стягнення за невиконання ним своїх обов`язків, визначених контрактом або за порушення дисципліни.
Пунктом 2.13 Інструкції, в редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин, встановлено, що рішення посадової особи про відмову військовослужбовцю в укладенні нового контракту, розірвання контракту через систематичне невиконання його умов приймається на підставі результатів щорічного оцінювання, з урахуванням рекомендацій атестаційної комісії і клопотання безпосереднього командира (начальника), а також висновків спеціальної комісії, якщо вона утворювалась. Забороняється відмовляти в укладенні нового контракту або припиняти дію контракту у зв`язку із систематичним невиконанням його умов через інші причини або у порядку, не передбаченому законодавством.
Про дострокове розірвання контракту, крім випадку обвинувального вироку суду, що набрав законної сили, або намір не укладати новий контракт, командування повинно попередити військовослужбовця не пізніше як за два місяці до подання документів про звільнення зі служби. У цей же строк військовослужбовець має повідомити командування про свій намір щодо дострокового розірвання контракту, крім випадку різкого погіршення стану його здоров`я (частина 2 пункту 2.12 Інструкції).
Згідно з пунктом 45 Дисциплінарного Статуту ЗС України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом підлягають застосуванню правила статті 341 КАС України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. 
При цьому, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. 
У розумінні зазначеного спеціального законодавства з питань проходження військової служби під терміном «систематичне невиконання умов контракту» слід розуміти, що система має місце у разі вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили.
Таким чином Положення № 1115 регулює звільнення з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону № 2232-XII та має чітко вказану підставу для звільнення - систематичне невиконанням умов контракту військовослужбовцем. 
В даній справі, систематичність визначається наявністю двох і більше, діючих та не скасованих в установленому порядку дисциплінарних стягнень, застосованих до військовослужбовця протягом останніх 12 місяців.
Судами встановлено, що підставою для винесення спірних наказів щодо звільнення позивача з військової служби стало притягнення його до дисциплінарної відповідальності на підставі наказу від 07 листопада 2016 року №678 «Про результати раптової перевірки» та адміністративної відповідальності на підставі постанов Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 05 жовтня 2016 року. Вказаними постановами позивача визнано винним у вчиненні правопорушень, передбачених статтею 122-2 КУпАП та статтею 122-4 КУпАП.
Таким чином, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх про неправомірність звільнення позивача з військової служби, оскільки систематичність невиконання заявником умов контракту та застосування двох і більше, діючих та не скасованих в установленому порядку дисциплінарних стягнень, застосованих до військовослужбовця протягом останніх 12 місяців не встановлено. 
Така правова позиція узгоджується з висновками Верховного Суду, які викладені у постановах від 07 лютого 2018 року справа №802/2306/16-а, № 825/2003/13-а, 21 березня 2018 року справа № 822/838/17, від 13 червня 2018 року справа № 822/2446/17, від 24 вересня 2019 року справа № 824/746/16-а. 
Доводи касаційної скарги щодо наявності у позивача 4 дисциплінарних стягнень протягом останніх 12 місяців перед звільненням не підтверджені матеріалами справи та всупереч приписам частини другої статті 72 КАС України (у редакції до 15 грудня 2017 року) не надані відповідачем під час розгляду справи. 
Доводи касаційної скарги щодо невірного застосування до спірних правовідносин приписів частини першої статті 235 КЗпП є помилковими, оскільки переважне застосування спеціальної норми діє тільки за наявності суперечності між нормами однакової юридичної сили. Питання щодо поновлення позивача на попередній роботі врегульовано частиною першою статті 235 КЗпП.
Європейський суд з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58) зазначив, що принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що в рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).
Відповідно до статті 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Висновки за результатами розгляду касаційних скарг
Отже, оскаржувані судові рішення ґрунтуються на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким надана належна юридична оцінка із правильним застосуванням норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, а суди під час розгляду справи не допустили порушень процесуального закону, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги залишає судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а касаційну скаргу без задоволення.
За змістом частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
Висновки щодо розподілу судових витрат
З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, -
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України залишити без задоволення.
Постанову Львівського окружного адміністративного суду від 27 березня 2017 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 20 червня 2017 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

Суддя-доповідач                                                            А.Г. Загороднюк

Судді                                                                      Л.О. Єресько

                                                                      В.М. Соколов