УХВАЛА
28 січня 2020 року  
м. Київ
справа № 570/2835/16-к 
провадження № 51-1936км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого	ОСОБА_1 ,	
суддів	ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,	
за участю: секретаря судового засідання прокурора 	  ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , 	
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 20 жовтня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 24 січня 2017 року щодо 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , 
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 176, частиною 2 статті 176, частиною 1 статті 361 та частиною 1 статті 361-1 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Оскаржені судові рішення
1.  Вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 20 жовтня 2016 року ОСОБА_6 було засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за частиною 1 статті 176 КК на строк 1 рік; за частиною 2 статті 176 КК – на строк 2 роки; за частиною 1 статті 361 КК – на строк 1 рік; за частиною 1 статті 361-1 – на строк 1 рік. На підставі частини 1 статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі статті 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього виконання обов`язків, передбачених частиною 1 статті 76 цього Кодексу.
2.   ОСОБА_6 визнано винуватим у незаконному відтворенні та розповсюдженні комп`ютерних програм, що завдало матеріальної шкоди у значному розмірі; у незаконному відтворенні та розповсюдженні комп`ютерних програм, що завдало матеріальної шкоди у значному розмірі, вчиненому повторно; у несанкціонованому втручанні в роботу автоматизованої системи, що призвело до порушення встановленого порядку маршрутизації та у розповсюдженні шкідливих програм, призначених для несанкціонованого втручання в роботу автоматизованих систем за обставин, детально викладених у вироку. 
3. Суд визнав доведеним, що ОСОБА_6 12  серпня 2015 року приблизно о 17:30 в будинку АДРЕСА_2 вчинив незаконне відтворення на жорсткий диск комп`ютера, що належить ОСОБА_7 програмного забезпечення, майнові авторські права на яке належить ДП «Єврософтпром», завдавши правовласнику  шкоду на суму 36 480 грн.  9 вересня 2015 року приблизно о 17:00 в приміщенні магазину «Хвилинка» по вул. Барона Штейнгеля, 4а в с. Городок Рівненського району Рівненської області повторно вчинив незаконне відтворення на жорсткий диск комп`ютера, що належить ОСОБА_8 , програмного забезпечення, майнові авторські права на яке належить ДП «Єврософтпром», завдавши правовласнику  шкоду на суму 36 480 грн. Крім того, ОСОБА_6 , не маючи відповідного дозволу від правоволодільця - ДП «Єврософтпром», маючи дистрибутив програмного продукту «1С:Предприятие», використовуючи спеціальні знання шляхом впливу шкідливими програмами втрутився у роботу автоматизованої системи «1С:Предприятие» та нейтралізував її засіб інтелектуального захисту, що призвело до:
- незаконного копіювання комп`ютерної інформації - програмного продукту на платформі «1С:Предприятие», насамперед, до незаконного копіювання програмного продукту «1С:Предприятие 7.7 (мережева версія) Комплексная поставка для Украины»;
- незаконного запуску та використання програмного продукту на платформі «1С:Предприятие», насамперед, до незаконного запуску та використання програмного продукту «1С:Предприятие 7.7 (мережева версія) Комплексная поставка для Украины»;
- отримано несанкціонований доступ до інформації, яка обробляється у середовищі автоматизованої системи на платформі «1С:Предприятие» з можливістю її модифікації, спотворення або знищення.
4.  Тобто, шляхом втручання в роботу автоматизованої системи «1С:Предприятие» шкідливими програмами порушив порядок маршрутизації інформації в ній.
5.  Також, ОСОБА_6 , маючи дистрибутив програмного продукту «1С:Предприятие 7.7 (мережева версія) Комплексная поставка для Украины», використовуючи спеціальні знання та шкідливі програми втрутився у роботу автоматизованої системи «1С:Предприятие» та нейтралізував її засіб інтелектуального захисту, в результаті чого було порушено порядок маршрутизації інформації в ній. Після проведених дій шкідливі програми почали автоматично відтворюватися в автоматизованій системі «1С:Предприятие».
6.  Апеляційний суд Рівненської області 24 січня 2017 року вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги і доводи касаційних скарг 
7.  У касаційній скарзі засуджений просить на підставах, визначених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
8.  В обґрунтування своїх висновків зазначає, що його діями не було завдано ніякої шкоди ДП «Єврософтпром», оскільки на момент інкримінованих йому дій комп`ютерна програма «1С:Предприятие версія 7.7» в продажу не перебувала і ціна на неї не була сформована. Розмір завданих збитків було встановлено на підставі висновку експертизи об`єктів інтелектуальної власності, при складанні якого експерт послався на приватні концепції науковців, які суперечать чинному законодавству та судовій практиці в цивільному судочинстві, де категорія упущеної вигоди застосовується у суто договірних відносинах при визначенні об`єму відповідальності за невиконання зобов`язання. Суди належним чином не перевірили доводи сторони захисту щодо відсутності завданих збитків і як наслідок складу злочинів, передбачених статтею частиною 1 статті 176 та частиною 2 статті 176 КК.
9.  На переконання засудженого, судами неправильно визначено поняття «автоматизованої системи», якою є не окреме програмне забезпечення, яким він дійсно скористався без відповідного дозволу правовласника, а кілька (система) компютерів, обєднаних між собою у спільну автоматизовану мережу, по якій маршрутизується інформація (трафік). У матеріалах справи відсутні докази, які підтверджують, що він втручався у будь-яку систему, ознаки якої б відповідали вимогам закону, та докази про розповсюдження ним шкідливих програм, що свідчить про відсутність в його діях складу злочинів, передбачених статтею 361 КК та частиною 1 статті 361-1 КК.
10.  Крім того, він вважає, що суд першої інстанції повинен був залишити цивільний позов потерпілого без розгляду, у зв`язку з його невідповідністю вимогам статті 119 ЦПК та недотриманням порядку пред`явлення. 
11.  У письмових запереченнях представник потерпілого просить касаційну скаргу засудженого залишити без задоволення, а судові рішення – без змін. Вважає, що суд правильно застосував норми процесуального та матеріального права, а оскаржене судове рішення належним чином обґрунтував. 
12. Учасникам кримінального провадження з додержанням вимог закону було повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило. 
Позиції учасників касаційного розгляду 

13. У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 просила залишити оскаржені судові рішення без зміни, а касаційну скаргу засудженого – без задоволення. 
Оцінка Суду

14.  Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників провадження, Суд дійшов висновку, що кримінальне провадження необхідно передати на розгляд Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, оскільки колегія суддів вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати, з огляду на таке.
15.  Відповідно до частини 1 стаття 434-1 КПК Суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів, передає таке кримінальне провадження на розгляд палати, до якої входить така колегія, якщо ця колегія вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з цієї палати або у складі такої палати.
16.  У цій справі сторона захисту, серед інших доводів, стверджує про неправомірність встановлення розміру завданих збитків на підставі висновку експертизи об`єктів інтелектуальної власності, при складанні якого експерт встановив, що збитком, який завданий кримінальним правопорушенням, є неотриманий прибуток від продажу програми, ціна якої визначена на підставі прайс-листа підприємства. 
17.  У постанові від 13 листопада 2018 року у справі № 449/613/15-к (провадження № 51-1531км18) Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду висловив позицію, що матеріальна шкода або матеріальні збитки, які визначають наявність складу злочину, передбаченого частиною першою статті 176 КК, не можуть визначатися на підставі розрахунку неотриманого прибутку, а мають встановлюватися на підставі прямої дійсної шкоди, завданої інкримінованими діями винної особи (п. 15)[1].
18.  У кримінальному провадженні, що розглядається, колегія суддів вважає за потрібне відступити від такої правової позиції та визначити, що саме можна вважати матеріальною шкодою за статтею 176 КК, чи можна розраховувати таку шкоду лише на підставі неотриманого прибутку.
19.  Саме тому, з метою забезпечення єдності судової практики, кримінальне провадження належить передати на розгляд Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду на підставі частини 1 статті 434-1 КПК.
Керуючись статтями 434-1, 434-2 КПК, Суд
постановив:
Кримінальне провадження за касаційною скаргою засудженого на вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 20 жовтня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 24 січня 2017 року щодо ОСОБА_6 передати на розгляд Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає. 
 
Судді:

 
ОСОБА_1                                          ОСОБА_2                                     ОСОБА_3 

[1] http://reyestr.court.gov.ua/Review/78376645