УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №295/9217/19 Головуючий у 1-й інст. Чішман Л. М. 
Категорія 53 Доповідач Коломієць О. С.  

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 лютого 2020 року Житомирський апеляційний суд у складі:
головуючого судді:         Коломієць О.С.
суддів: Шевчук А.М., Талько О.Б. 
з участю секретаря
судового засідання:         Драч Т.А. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі цивільну справу №295/9217/19 за позовом  ОСОБА_1 до Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Лісовий край» про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
за апеляційною  скаргою Об`єднання співвласників  багатоквартирного будинку «Лісовий край» на рішення Богунського районного суду м. Житомира від 29 листопада 2019 року, яке ухвалене суддею Чішман Л. М. в м. Житомирі
встановив:
У червні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду із вказаним позовом, в якому  просив визнати неправомірним та скасувати наказ №3/К від 30.05.2019 року про звільнення його з роботи, поновити на посаді двірника-прибиральника Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Лісовий край» (надалі – ОСББ «Лісовий край») та стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30.05.2019 року по дату поновлення на роботі.
В обґрунтування своїх вимог зазначив, що з 03.12.2018 року працював в ОСББ «Лісовий край» на посаді двірника-прибиральника та наказом № 3/К від 30.05.2019 року його було звільнено з роботи з 30.05.2019 року за прогули згідно п. 4 ст. 40 КЗпП України. Однак, перед застосуванням дисциплінарного стягнення, відповідачем не було відібрано у позивача пояснення про поважність причин відсутності на роботі, як і не ознайомлено з документами, які були підставою для звільнення, що є грубими порушеннями трудових прав працівника. Позивач вважає, щодо документи, які стали підставою для звільнення не можуть бути правомірною підставою для звільнення, оскільки містять недостовірну інформацію і суперечать один одному, а саме: в акті №1 зазначено, що ОСОБА_1 був відсутній на роботі 29.05.2019 року цілий день без поважних причин з 08.00 до 17.00 і не надав будь-яких виправдних документів, його дружина працювала замість нього та відмовлялась виконувати термінову роботу. Але не вказано, яку саме роботу відмовилася виконувати дружина; в акті №2 зазначено, що 30.05.2019 року ОСОБА_1 не з`явився на робоче місце і будь-яких виправдних документів не надав. При цьому не вказано, в який час останній був відсутній на роботі. Крім того, в протоколі засідання правління зазначено, що ОСОБА_1 був відсутній на роботі 29, 30 травня 2019 року без поважних причин з 09.00 год до 17.00 год, але в акті №1 вказано про відсутність на роботі з 08.00 год до 17.00 год. Крім того, з зазначеними актами позивача ознайомлено не було.
Крім того зазначає, що під час укладання трудового договору 03.12.2018 року його не було письмово ознайомлено з правилами внутрішнього трудового розпорядку, колективним договором та посадовою інструкцією. При оформленні на роботу колишня голова правління ОСББ усно роз`яснила посадові обов`язки двірника-прибиральника (підмітання та миття під`їздів, витирання пилу з перил, підвіконь, вікон, прибирання прибудинкової території від сміття, листя і снігу). При цьому, не було встановлено конкретного графіка виходу на роботу (певні дні і години) та було досягнуто домовленості про те, що позивачу зможе допомагати дружина, оскільки він має малолітню дочку, якій необхідний догляд. Тому, позивач вважає, що трудовий договір було укладено в усній формі без визначення конкретного графіку роботи, що цілком відповідає нормам трудового законодавства та претензій щодо такого порядку і форми укладання трудового договору в позивача не було. Відносно відсутності на робочому місці 29 та 30 травня 2019 року, позивач зазначив, що виходив на роботу близько 6-7-ї години ранку, але відчув сильний біль у спині, довго працювати не зміг і його підміняла дружина, що в свою чергу узгоджується з умовами укладеного трудового договору.
Рішенням Богунського районного суду м. Житомира від 29 листопада 2019 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено. Визнано неправомірним та скасовано наказ ОСББ «Лісовий край» № 3/к від 30.05.2019 року, поновлено ОСОБА_1 на посаді двірника - прибиральника з 30.05.2019 року. Стягнуто з ОСББ «Лісовий край» на користь ОСОБА_1 26498,55 грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу без урахування обов`язкових податків та зборів. Стягнуто з ОСББ «Лісовий край» на користь держави 1536,80 грн. судового збору.
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, ОСББ «Лісовий край» подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .
В обґрунтування вимог скарги зазначає, що звільнення позивача відбулось на законних підставах. Зокрема, судом не враховано суперечливість пояснень позивача, оскільки в позовній заяві він зазначив, що був на роботі 29 та 30 травня 2019 року, але пішов нікого не попередивши. А в подальшому вже зазначає, що з 30 травня 2019 року по 04 червня 2019 року він був тимчасово непрацездатним. Проте, в супереч заявленому, 30 травня 2019 року позивач з`явився на роботу о 18:20 год. і був ознайомлений під підпис з наказом про звільнення. Судом не лише не враховано суперечливість доводів позивача, а й проігноровано те, що вказані доводи підтверджують факт відсутності позивача на роботі протягом двох днів. Також, при ухваленні оскаржуваного рішення судом не враховано, що невиконання власником або уповноваженим ним органом обов`язку зажадати письмове пояснення від працівника та неодержання такого пояснення не є підставою для скасування дисциплінарного стягнення, якщо факт порушення трудової дисципліни підтверджений представленими суду доказами. Також судом не враховано, що ОСББ «Лісовий край» не є суб`єктом господарювання, не має власних орендованих нежитлових приміщень і має в штаті дві одиниці працівників, серед яких: голова ОСББ та двірник-прибиральник. Також скаржник зазначає, що судом безпідставно завищено суму компенсації середнього заробітку за вимушений прогул.
У поданому відзиві на апеляційну скаргу позивач просив апеляційну скаргу відповідача відхилити, рішення суду першої інстанції залишити без змін. При цьому зазначає, що рішення суду є законним та обґрунтованим, оскільки суд першої інстанції під час розгляду справи вірно встановив обставини справи, правильно застосував матеріальний закон, дотримався процедури розгляду справи та вирішив спір у відповідності з нормами чинного законодавства.
В судовому засіданні представник відповідача апеляційну скаргу підтримала, просила рішення суду першої інстанції скасувати та постановити нове судове рішення про відмову у задоволенні позову про поновлення на роботі. 
Представник позивача просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. При цьому зазначив, що звільнення позивача відбулось з порушенням норм чинного законодавства, оскільки відповідач при укладенні трудового договору і під час подальшої роботи не визначив його довірителю конкретного графіку роботи (дні та години), звільнення відбулось під час знаходження позивача на лікарняному. 
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах статті 367 ЦПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення із таких підстав.
Судом встановлено, що відповідно до наказу голови правління ОСББ «Лісовий край» - Новічкової Г.Н., від 03.12.2018 року ОСОБА_1 призначено на посаду двірника-прибиральника ОСББ «Лісовий край» (а.с.7).
Згідно наказу голови правління ОСББ «Лісовий край» - Костіної Н.Г., від 30.05.2019 року ОСОБА_1 звільнено на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України з посади двірника-прибиральника з 30.05.2019 року за прогули допущені 29 та 30 травня 2019 року без поважних причин. Підставою для винесення наказу стали акти від 29.05.2019 року №1 та від 30.05.2019 року №2 про відсутність ОСОБА_1 на робочому місці та протокол засідання правління ОСББ №5 від 30.05.2019 року (а.с.9).
Так, право на працю є гарантованим ст. 43 Конституції України, згідно якої, кожен має право на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
У відповідності з ч. 1 ст.4 ЦПК України,  кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1  суд першої інстанції виходив з того, що складені 29.05.2019 року та 30.05.2019 року акти не можуть бути достатньою та законною підставою для звільнення працівника за п.4 ст.40 КЗпП України, оскільки ОСОБА_1 не було належним чином ознайомлено з правилами внутрішнього трудового розпорядку, графіком роботи, не визначено конкретне робоче місце, об`ємом дорученої роботи, відповідачем не було належним чином зафіксовано період його відсутності на роботі, що унеможливлює зробити висновок про законність його звільнення у відповідності до чинного законодавства, а факт прогулу не підтверджений належними доказами. Крім того, звільнення позивача відбулось під час знаходження позивача на лікарняному, тобто з порушенням норм трудового законодавства. 
Такий висновок суду є вірним виходячи з наступного. 
Відповідно до статті 139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.
Згідно зі ст. 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана; звільнення.
Частина шоста статті 43 Конституції України  гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.
Відповідно до пункту 4 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
Пунктом 24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктом 4 статті 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв`язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).
Для встановлення факту прогулу, тобто факту відсутності особи на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин, суду необхідно з`ясувати поважність причини такої відсутності.
Поважними причинами визнаються такі причини, що виключають вину працівника.
Отже, визначальним фактором для вирішення питання про законність звільнення позивача з роботи за пунктом 4 статті 40 КЗпП України є з`ясування поважності причин його відсутності на роботі.
За змістом пунктів 1, 2 3 статті 29 КЗпП України до початку роботи за укладеним трудовим договором власник або уповноважений ним орган зобов`язаний роз`яснити працівникові його права і обов`язки та проінформувати під розписку про умови праці, наявність на робочому місці, де він буде працювати, знайомити з правилами внутрішнього трудового розпорядку та колективним договором, визначити працівникові робоче місце, забезпечити його необхідними для роботи засобами.
Частиною 1 ст. 147 КЗпП України передбачено, що за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано стягнення у вигляді догани або звільнення. До застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення (ч.1 ст. 149 КЗпП України).
Така процедура є однією з гарантій від безпідставного притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності.
Під час розгляду справи було встановлено, що при прийнятті позивача ОСОБА_1 на роботу його не було ознайомлено з правилами внутрішнього трудового розпорядку, колективним договором та посадовою інструкцією двірника-прибиральника. Також при укладенні трудового договору позивачу не було встановлено конкретного режиму роботи (певні дні, години виходу на роботу), не визначено конкретне робоче місце та об`єм виконуваної роботи. При цьому як стверджував позивач, основна вимога до його роботи з боку відповідача - чистота на прибудинкові території та в під`їздах будинку, яку він міг виконувати з 6.00 год. ранку, а також і після 18.00 год. Вказана обставина також була підтверджена в судовому засіданні показами свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , а також не заперечувались головою правління ОСББ «Лісовий край» Костіною Н.Г. 
Тобто трудовий договір з позивачем був укладений без визначення конкретного графіку роботи (вільний вихід на роботу), без визначення також робочого місця та об`єму необхідної виконуваної роботи. 
Таким чином, ОСББ «Лісовий край» відповідно до статті 29 КЗпП України належним чином не ознайомило позивача з привалами внутрішнього трудового розпорядку, графіком роботи, посадовою інструкцією двірника-прибиральника, не визначило робоче місце ОСОБА_1 , тому сам факт порушення трудової дисципліни відсутній, оскільки відповідачем не було належним чином зафіксовано період його відсутності на роботі, що унеможливлює зробити висновок про законність його звільнення у відповідності до чинного законодавства, а факт прогулу не підтверджений належними доказами.
Посилання в апеляційній скарзі, що позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності за прогули, вчинені 29 та 30 січня 2019 року, факт здійснення яких зафіксований належним чином актами, колегія суддів відхиляє, оскільки не можна вважати прогулом без поважних причин з огляду на те, що роботодавцем не вжито належних та необхідних заходів для виконання ним посадових обов`язків, зокрема, не визначено робоче місце, графік роботи та об`єм необхідної виконуваної роботи, відповідно не забезпечено умовами праці.
У пункті 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» судам роз`яснено, що правила про недопустимість звільнення працівника у період його тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (частина третя статті 40 КЗпП України) стосуються як передбачених статтями 40, 41 КЗпП України, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність. 
З матеріалів справи слідує, що  позивач ОСОБА_1 у період з 30.05.2019 року по 04.06.2019 року перебував на лікарняному, про що свідчить листок непрацездатності (а.с.17), а тому розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця під час його тимчасової непрацездатності не може бути визнано обґрунтованим.  
Доводи апеляційної скарги щодо порушення позивачем режиму лікування через вихід 30 травня 2019 року на роботу є безпідставним. Як зазначав позивач, він з`явився 30 травня 2019 року в ОСББ «Лісовий край» для з`ясування подальшої роботи в об`єднанні, що не є виходом на роботу без дозволу лікаря і не є порушенням амбулаторного лікування, оскільки під виходом на роботу розуміється з`явлення на робочому місці саме для виконання своїх трудових обовязків. Крім того, листок непрацездатності 03 червня 2019 року було закрито, відміток про порушення режиму лікування встановлено не було.                          
Частиною другою ст. 235 КЗпП встановлено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більш як за один рік.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою КМ України від 08 лютого 1995 року № 100. Зокрема, згідно з абзацом 3 пункту 2 Порядку середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.
Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період.
Суд першої інстанції обґрунтовано стягнув середній заробіток за час вимушеного прогулу з дня звільнення по день ухвалення рішення в сумі 26498,55 грн, який був судом обрахований відповідно до вимог вказаної постанови на підставі даних, які містить довідка №8 від 15.08.2019 року, надана безпосередньо представником ОСББ «Лісовий край» на виконання вимог ухвали суду від 11.07.2019 року. 
Інші доводи апеляційної скарги також  не спростовують правильність висновків суду першої інстанції і на законність оскаржуваного рішення не впливають, а зводяться лише до переоцінки доказів.
Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. 
Рішення суду ухвалене з додержанням норм матеріального і процесуального права, підстави для його скасування відсутні. 
Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 375, 381-384 ЦПК України, суд
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу Об`єднання співвласників  багатоквартирного будинку  «Лісовий край»  залишити без задоволення, а рішення Богунського районного суду м. Житомира від 29 листопада 2019 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 
Повний текст постанови складено 07 лютого 2020 року.

Головуючий                                               Судді