Постанова                                                   
іменем України
4 лютого 2020 року
м. Київ
справа № 623/2856/18
провадження № 51-5226км19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, котрий брав участь у кримінальному провадженні судом першої інстанції, на ухвалу Харківського апеляційного суду від 22 серпня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за                      № 12018220320000507, за обвинуваченням       
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина  України, уродженця та жителя 
АДРЕСА_1 , такого, що судимості не мав,
 
у вчиненні злочинів, передбачених частиною 1 статті 185, частиною 2 статті 185, частиною 2 статті 190 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області                                   від 13 листопада 2018 року ОСОБА_6 засуджено: за частиною 1 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік;  за частиною 2 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців; за частиною 2 статті 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі частини 1 статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що               він 20 квітня 2018 року близько 2-ї години, перебуваючи разом з ОСОБА_7 в таксі, яке прямувало від кафе «Голлівуд», розташованого на площі Джона Леннона, 10 Б у м. Ізюмі, до будинку на АДРЕСА_2 , де мешкає потерпіла шляхом вільного доступу таємно викрав в останньої речі, чим завдав потерпілій матеріальної шкоди на суму 4132,26 грн.
Також 11 травня 2018 року близько 20:15, перебуваючи біля спорткомплексу «Локомотив» на вул. Київській у м. Ізюмі, ОСОБА_6 повторно, діючи з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає, таємно викрав належний потерпілому ОСОБА_8 мобільний телефон марки «Samsung», який лежав на бетонному фундаменті, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на суму 4799,40 грн.

Крім того, 23 травня 2018 року,  близько 3-ї години, перебуваючи в зазначеному кафе «Голлівуд», ОСОБА_6 , повторно, діючи з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно викрав мобільний телефон марки «S-TELL С255», чим завдав ОСОБА_9  матеріальної шкоди на суму 850 грн.
Також 24 червня 2018 року близько 14-ї години, перебуваючи біля «АТБ-маркету», розташованого на вул. Київській, 5-Б у м. Ізюмі, ОСОБА_6 зловживаючи чужою довірою, з метою особистого збагачення, повторно, діючи з корисливих мотивів, попрохав на деякий час у неповнолітнього ОСОБА_10 мобільний телефон «Lenovo - А328», на що той дав свою згоду і добровільно передав мобільний телефон. Після цього ОСОБА_6 , обернув чуже майно на свою користь, чим  завдав потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди на суму 1125,60 грн.
Крім того, 24 червня 2018 року близько 14:00 ОСОБА_6 перебуваючи біля «АТБ-маркету», який розташований на вул. Київській, 5-Б у м. Ізюмі, повторно, діючи з корисливих мотивів, попрохав на деякий час у неповнолітнього свідка ОСОБА_12 велосипед TM «ARDIS STRIKER 777», який той добровільно йому передав. Після цього ОСОБА_6 обернув чуже майно на свою користь, чим завдав потерпілій ОСОБА_13 матеріальної шкоди на суму 2433,47 грн.
Також 29 липня 2018 року близько 17:20, перебуваючи в будинку АДРЕСА_3 у своєї знайомої ОСОБА_14 , повторно, діючи з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно викрав речі, які належать ОСОБА_15 , чим завдав останній матеріальної шкоди на загальну суму 3394,69 грн.
Крім того, цього ж дня о 17:20 за вказаною адресою ОСОБА_6 зловживаючи довірою особи, з метою особистого збагачення, повторно, діючи з корисливих мотивів, попрохав на деякий час у свідка ОСОБА_16 велосипед ТМ «Україна», обернувши чуже майно на свою користь, чим потерпілій ОСОБА_14 завдав матеріальної шкоди на суму 1231,25 грн.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 22 серпня 2019 рокувирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 13 листопада 2018 року змінено. На підставі статті 75 КК ОСОБА_6 звільнено від призначеного за цим вироком покарання та встановлено іспитовий строк тривалістю 2 роки і покладено обов`язки, передбачені статтею 76 КК.
У решті вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
 
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, при цьому посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість.
 
Вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції, змінюючи вирок місцевого суду, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставно звільнив ОСОБА_6 від призначеного судом першої інстанції покарання.
Обґрунтовуючи свою касаційну скаргу, прокурор посилається на те, що суд апеляційної інстанції належним чином не вмотивував прийнятого рішення, не зважив, що ОСОБА_6 вчинив ряд злочинів з корисливих мотивів, які відповідно до статті 12 КК є злочинами невеликої та середньої тяжкості, при цьому три епізоди  вчиненого злочину за частиною 2 статті 190 КК він скоїв, зловживаючи довірою неповнолітніх осіб.
При цьому, на думку прокурора, суд апеляційної інстанції не врахував, що                   ОСОБА_6 не має міцних соціальних зав`язків, тривалий час ніде не працює, у зв`язку з чим крадіжки є способом заробітку. Крім того, прокурор вважає, що в судовому рішенні суд не навів переконливих підстав та належних мотивів щодо наявності висновку про застосування до ОСОБА_6 інституту звільнення від покарання, що вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закон.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник вказує, що суд апеляційної інстанції правильно звільнив ОСОБА_17 від призначеного покарання, зазначає, що останній з часу проголошення вироку вже став на шлях виправлення, має позитивну характеристику за місцем проживання, здійснює постійний догляд за матір`ю. При цьому вважає рішення апеляційного суду таким, що сприятиме досягненню мети покарання, оскільки саме в такий спосіб його підзахисний доведе своє виправлення та доцільність такого звільнення. 
 
Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка підтримала касаційну скаргу прокурора, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню.
Мотиви Суду
Згідно зі статтею 433 Кримінального процесуального кодексу України                       (далі – КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Як убачається з касаційної скарги прокурора, він не оспорює та                                     не заперечує факту вчинення кримінального правопорушення, доведеності винуватості  ОСОБА_6  та правильності кваліфікації його дій за вказаним обвинуваченням.
 
Доводи прокурора про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі засудженого колегія суддів вважає слушними з огляду на таке. 
 
Відповідно до вимог статті 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Під час вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. 
Згідно зі статтею 75 КК у разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання, врахував визнання вини останнім, розкаяння у вчиненому, відсутність вимог з боку потерпілих, а також те, що ОСОБА_6 не працює, не одружений, на  обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судимий, за місцем проживання характеризується негативно, згідно з доповідею органів пробації ризик вчинення ним нового кримінального правопорушення визначено як середній. При цьому суд взяв до уваги відсутність обставин, які обтяжують покарання, а обставиною, яка пом`якшує покарання, врахував щире каяття.
Також суд звернув увагу на відсутність міцних соціальних зав`язків та офіційного працевлаштування, негативні репутацію та характеристику і дійшов висновку про необхідність призначити реальне покарання у виді позбавлення волі, і яке буде достатнім для виправлення ОСОБА_6 та запобігання вчинення ним інших злочинів.
Апеляційний суд при розгляді апеляційної скарги захисника дійшов висновку, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, та застосував статтю 75 КК, якою звільнив ОСОБА_6 від призначеного покарання, та, перерахувавши всі ті обставини, на які послався районний суд при призначенні реального покарання, додатково зважив на те, що не повністю враховано доповідь служби пробації, згідно з якою ОСОБА_6 не становить небезпеки для суспільства, а також вказав, що його родина складається з матері інваліда та бабусі, 1937 р.н., а він є єдиним у сім`ї, хто здатний працювати.
Такі встановлені судом апеляційної інстанції обставини надали суду можливість  дійти висновку про виправлення особи без ізоляції від суспільства.
Колегія суддів вважає, що  суд апеляційної інстанції необґрунтовано зробив висновок про зміну вироку районного суду, оскільки правильно призначене покарання сприяє дотриманню принципу його індивідуалізації, більш успішному досягненню цілі виправлення та перевиховання засудженого і попередженню здійснення ним нових злочинів.
Крім того, слушними є доводи прокурора, що звільнення ОСОБА_6 від призначеного покарання не призведе до досягнення мети покарання, а також не є справедливим та співмірним із вчиненими кримінальними правопорушеннями. Адже засуджений вчинив злочини, які відносяться до категорії невеликої та середньої тяжкості, всі кримінальні правопорушення, а саме сім епізодів корисливих злочинів, він скоїв упродовж 4 місяців, з яких 2 епізоди, передбачені частиною 2 статті 190 КК, вчинив стосовно неповнолітніх осіб шляхом зловживання їхньою довірою.
З даних про особу винного убачається, що він упродовж тривалого часу ніде не працює і крадіжки для нього є єдиним способом заробітку, що, на думку прокурора, характеризує особу як суспільно небезпечну. З характеристики, що міститься в матеріалах кримінального провадження, видно, що ОСОБА_6 зарекомендував себе негативно, вступає у сварки з рідними. Крім того, орган пробації у своєму висновку, хоча і зазначив, що ОСОБА_6 не становить небезпеки для суспільства, однак ризик вчинення ним повторного кримінального правопорушення оцінює, як середній. 
Таким чином, суд апеляційної інстанції, звільняючи особу від призначеного покарання із застосуванням статті 75 КК, не повністю врахував дані про особу винного, всі обставини вчинення злочинів, їх кількість та незначний проміжок часу між їх скоєнням, тобто звільнення ОСОБА_6 від призначеного покарання не буде достатнім і необхідним для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, а також не є доцільним та не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину й особі засудженого через м`якість.
Зважаючи на наведене, відповідно до вимог частини 1 статті 438 КПК у зв`язку з, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі засудженого, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню, а кримінальне провадження –  призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 Між тим суд апеляційної інстанції на порушення вимог статті 419 КПК належним чином не навів мотивів, з яких він виходив при постановленні судового рішення, що, на думку колегії суддів, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а доводи касаційної скарги прокурора в цій частині також підлягають задоволенню.
Під час нового розгляду суду належить урахувати вказівки суду касаційної інстанції, ретельно перевірити доводи, наведені в апеляційних скаргах, й ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, яке б відповідало положенням статті 370 КПК.
Якщо під час нового розгляду кримінального провадження не буде встановлено інших обставин, які можуть вплинути на висновки суду щодо виду та розміру покарання ОСОБА_6 , то застосуванням статті 75 КК слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність  через м`якість.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу прокурора, котрий брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, задовольнити.
 
Ухвалу Харківського апеляційного суду від 22 серпня 2019 рокущодо засудженого ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
___________________                    _______________________                  ________________________
    ОСОБА_1                          ОСОБА_2                          ОСОБА_3