Постанова
іменем України 

21 січня 2020 року
м. Київ
справа № 229/4481/16-к
провадження № 51-8953 км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 
засудженого                                                ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції), 
захисника                                                    ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 на вирок Дружківського міського суду Донецької області 
від 26 червня 2017 року та вирок Апеляційного суду Донецької області від 21 червня 2018 року щодо ОСОБА_6 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016050260001306, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Орджонікідзе Дніпропетровської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 Кримінального кодексу України 
(далі – КК).
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дружківського міського суду Донецької області від 26 червня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк одинадцять років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 6 жовтня 2016 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він маючи військове звання прапорщик, проходячи військову службу за контрактом на посаді командира бойової машини, командира гірсько-піхотного взводу гірсько-піхотної роки гірсько-піхотного батальйону військової частини – польова пошта НОМЕР_1 , яка розташована поблизу АДРЕСА_2 , 4 жовтня 2016  року приблизно о 22 годині 00 хвилин, знаходячись всередині жилого бліндажу та перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння на ґрунті неприязних стосунків, що виникли раптово, діючи умисно, з метою заподіяння тілесних ушкоджень, наніс потерпілому ОСОБА_9 , який перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння, один удар правою рукою в обличчя, в результаті чого останній впав на підлогу, потім схопивши автомат АК-74 №   НОМЕР_2 , який був закріплений за солдатом ОСОБА_10 , та знаходячись поряд у куті бліндажу почав вже лежачому на спині потерпілому ОСОБА_9 наносити удари прикладом вказаного автомату та ногами в область голови та інших частин тіла, завдавши не менш 43 ударів, заподіявши легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я (понад шість днів, але не більше як три тижні (21 день)).
Після цього у ОСОБА_6 виник умисел, направлений на умисне, протиправне  заподіяння смерті потерпілому ОСОБА_9 , який перебував в положенні лежачи на спині на підлозі бліндажу; бажаючи настання смерті останнього, наступив йому правою ногою на шию та став сильно давити, поки потерпілий не почав хрипіти; припускаючи, що останній живий, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, діючи умисно, ОСОБА_6 засунув у ротову порожнину потерпілому ОСОБА_9 шкарпетку, перекривши йому дихальні шляхи, в результаті чого смерть потерпілого ОСОБА_9 наступила в результаті механічної асфіксії, зумовленої стороннім тілом в гортані і настала відразу, або через декілька хвилин після закриття дихальних шляхів стороннім тілом.
У цей же день, з метою приховання злочину, ОСОБА_11 наказав військовослужбовцям зведених підрозділів військової частини п/п НОМЕР_1 , а саме молодшому сержанту ОСОБА_12 , солдату ОСОБА_13 та старшому солдату ОСОБА_14 допомогти йому винести вже мертвого ОСОБА_9 з вищевказаного бліндажу до лісосмуги, розташованої поблизу с. Невельське Ясинуватського району Донецької області, де ОСОБА_15 залишив тіло потерпілого ОСОБА_16 . 
Вироком Апеляційного суду Донецької області від 21 червня 2018 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасовано та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_6 призначено покарання за ч. 1 ст. 115 КК у виді позбавлення волі на строк тринадцять років. 
В решті вирок залишено без змін. 
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі ОСОБА_6 , просить судові рішення скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вважає, що судовий розгляд у суді першої інстанції проведений неповно та однобічно, висновки суду, викладені в судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам справи. При цьому зазначає, що судом проігноровано вимогу захисника щодо призначення комплексної стаціонарної психолого-психіатричної експертизи відносно обвинуваченого для з`ясування суб`єктивної сторони злочину. При цьому зазначає, що при призначенні ОСОБА_6 покарання не враховано повною мірою дані про його особу, позицію потерпілої та призначено занадто суворе покарання. 
У запереченнях на касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 прокурор просить залишити її без задоволення як безпідставну, а судові рішення щодо 
ОСОБА_6 – без зміни. 
 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційну скаргу необґрунтованою і просив її залишити без задоволення.
Захисник ОСОБА_7 та засуджений ОСОБА_6 повністю підтримали касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 та просили її задовольнити.
 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження, суд вважає, що касаційна скарга захисника ОСОБА_8 задоволенню не підлягає.
Згідно з ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як встановлено ч. ч. 1, 2 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412–414 цього Кодексу. Можливість скасування судом касаційної інстанції судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження (ст.  411 КПК) чинним законом не передбачена.
Зі змісту касаційної скарги захисника убачається, що він, крім іншого, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, визначення яких дано у статтях 409 та 410 КПК, і фактично просить доказам по справі дати іншу оцінку, ніж її дали суди першої та апеляційної інстанцій, тоді як перевірка цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесена. 
Твердження захисника про недоведеність вини засудженого у вчиненні умисного вбивства є безпідставними, оскільки протилежні висновки місцевого суду в цій частині ґрунтуються, у відповідності до вимог ст. 370 КПК, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені відповідними доказами.
Ці висновки підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_13 та даними протоколів проведення слідчого експерименту із ними від 6 жовтня 2016  року про те, що 4 жовтня 2016 року між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 склалися неприязні відносини, внаслідок чого, між ними відбулася сварка, під час якої ОСОБА_6 спочатку рукою наніс удар потерпілому, від якого він упав на підлогу обличчям до верху, після чого ОСОБА_6 схопив автомат і його прикладом наніс численні удари в область голови та тулуба потерпілого, наступив ногою на шию останньому, утримуючи таким чином свою ногу десь дві хвилини, та, взявши з підлоги шкарпету, засунув йому в рот, потім ОСОБА_6 наказав їм на ковдрі винести ОСОБА_9 з бліндажу, на що вони погодились і віднесли останнього з бліндажу до лісосмуги, що розташована на відстані 800 метрів від опорного пункту несення служби.
Крім того, наведені вище показання свідків узгоджуються з даними протоколу огляду бліндажу від 6 жовтня 2016 року, в якому мешкали обвинувачений та потерпілий, при вході в жилу частину на стіні зліва виявлені сліди речовини бурого кольору у вигляді двох потьоків, на форменій куртці ОСОБА_6 на її нижній частині зі сторони спини виявлені сліди речовини бурого кольору у вигляді плям, на стіні справа виявлені множинні сліди речовини бурого кольору у вигляді підсохлих плям та мазків, в лівій частині бліндажу напроти стіни з паласом виявлені речовини бурого кольору у вигляді плям.
З протоколу огляду зброї військовослужбовця ОСОБА_10 вбачається, що на ремні з тканевого матеріалу та на дні поглиблення накладки під прикладом автомату виявлені підсохлі плями бурого кольору, які відповідно до висновку судово-імунологічної експертизи є слідами крові людини із специфічними ознаками крові потерпілого.
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи №  178 від 5 жовтня 2016 року смерть ОСОБА_9 настала від механічної асфіксії внаслідок закриття дихальних шляхів стороннім тілом.
Водночас, як убачається з даних протоколу слідчого експерименту від 9 жовтня 2016  року, в присутності захисника, статиста та двох понятих ОСОБА_6 розповів про те, що 4 жовтня 2016 року о 21 годині в приміщенні житлового бліндажу між ним та потерпілим відбулася бійка, також обвинувачений показав на статисті, яким чином наносив удари потерпілому, як наступив ногою на горло потерпілого та утримував її певний час, де був залишений труп потерпілого.
За даними висновку судово-медичної експертизи №  178/21 від 12 жовтня 2016 року тілесні ушкодження у потерпілого утворились за обставин, які обвинувачений вказав при проведення слідчого експерименту за його участі.
Крім того, судом було встановлено, що ОСОБА_6 вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння, оскільки даний факт був підтверджений свідками ОСОБА_14 , ОСОБА_13 та не заперечувався самим обвинуваченим ОСОБА_6 , який в судовому засіданні пояснював, що дійсно вживав спиртні напої в той день. 
Встановивши фактичні обставини справи, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_6 зазначеного кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 115 КК. При цьому всім наявним доказам суд першої інстанції відповідно до вимог КПК дав оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вирок суду за змістом відповідає вимогам ст. 374 КПК. 
Доводи захисника про те, що судами безпідставно було відмовлено в задоволенні його клопотань про призначення комплексної стаціонарної психолого-психіатричної експертизи відносно ОСОБА_6 для з`ясування суб`єктивної сторони злочину є необґрунтованими.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ці доводи були предметом перевірки судом апеляційної інстанції та не знайшли свого об`єктивного підтвердження, оскільки згідно з висновком амбулаторної судово-психіатричної експертизи № 1323 від 14 грудня 2016 року вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 у період вчинення інкримінованого діяння не знаходився у тимчасово-хворобливому стані, за психічним станом міг усвідомлювати свої дії та керувати ними.
У зв`язку з цим суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що ОСОБА_6 усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачав їх наслідки – настання смерті ОСОБА_9 та бажав настання таких наслідків, а отже діяв умисно з метою вбивства потерпілого. 
Доводи ж касаційної скарги захисника про недотримання апеляційним судом вимог закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання також є безпідставними.
Вказані доводи за своїм змістом стосуються питання призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Статтями 50 і 65 КК передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. 
Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. 
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. 
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Переглядаючи в апеляційному порядку вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 за апеляційною скаргою представника потерпілої, в якій порушувалося питання про скасування вироку місцевого суду щодо обвинуваченого в зв`язку з м`якістю призначеного покарання та ухвалення нового вироку, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку, що покарання, призначене ОСОБА_6 , хоч і було призначено у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 1 ст. 115 КК, але є таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
При цьому апеляційний суд, як і суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_6 покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який згідно зі ст. 12 КК віднесено до особливо тяжких злочинів, дані про особу винного, котрий раніше не судимий, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, є учасником бойових дій, проходить військову службу за контрактом, має грамоту від 24 серпня 2016 року про нагородження за сумлінне виконання службових обов`язків, зміцнення обороноздатності України, її територіальної цілісності та недоторканості з нагоди 
25-ої річниці Незалежності України, наявність обставини, що обтяжує покарання, – вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, відсутність обставин, які пом`якшують його покарання.
Водночас суд апеляційної інстанції зважив на індивідуальний ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 діяння відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 65 КК, що визначається характером та ступенем суспільної небезпеки злочину, виходячи з конкретних обставин його вчинення, зазначивши, що місцевий суд не в повній мірі врахував спосіб та обстановку вчинення злочину, а саме нанесення обвинуваченим, який перебував у стані алкогольного сп`яніння, багаточисленної кількості ударів потерпілому спочатку руками, а у подальшому прикладом автомату з більшою травмуючою дією, надавлювання ногою на горло лежачого потерпілого, що перебував у безпорадному стані, з подальшим впиханням до горла потерпілого стороннього предмета, який перешкодив його вільному диханню, вид умислу, мотив та мету злочину, особу потерпілого, тяжкість незворотних наслідків, які настали, поведінку обвинуваченого після вчинення вбивства потерпілого.
З огляду на викладене, апеляційний суд правильно визначив, що справедливим і необхідним для виправлення обвинуваченого буде основне покарання у розмірі більшому, ніж призначив йому суд першої інстанції.
Водночас призначення апеляційним судом ОСОБА_6 покарання за ч. 1 
ст.  115 КК у виді позбавлення волі на строк тринадцять років, на думку колегії суддів, ґрунтується на положеннях ст. ст.  50 і 65 КК, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, є достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження нових злочинів. 
А тому вважати покарання, призначене апеляційним судом ОСОБА_6 , явно несправедливим через суворість немаєпідстав.
Вирок апеляційного суду належним чином мотивовано та відповідає вимогам ст.  ст.  370 і 420 КПК. 
При цьому суд апеляційної інстанції належним чином перевірив доводи апеляційної скарги захисника та навів мотиви, з яких залишив його апеляційну скаргу без задоволення. 
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування судових рішень, не встановлено.
Таким чином, касаційну скаргу захисника  ОСОБА_8 необхідно залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
 
у х в а л и в:
Вирок Дружківського міського суду Донецької області від 26 червня 2017 року та вирок Апеляційного суду Донецької області від 21 червня 2018 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника  ОСОБА_8 – без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
 
ОСОБА_1                                               ОСОБА_2                                           ОСОБА_3