ПОСТАНОВА
Іменем України
28 лютого 2020 року 
Київ
справа №522/7752/19
адміністративне провадження №К/9901/26668/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду 
судді-доповідача Мельник-Томенко Ж.М.,
суддів: Мартинюк Н.М., Соколова В.М.
розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області до громадянина Камеруну ОСОБА_1 про примусове видворення за межі території України, 
за касаційною скаргою Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04 вересня 2019 року (колегія суддів у складі: Запорожана Д. В., Осіпова Ю. В., Танасогло   Т. М.) 
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
07 травня 2019 року Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області (далі - Головне управління ДМС) звернулось до суду з позовом про примусове видворення з України громадянина Камеруну ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . 
Позов обґрунтовано тим, 18 березня 2019 року співробітниками Головного управління ДМС в Одеській області спільно із співробітниками СБУ, АДПСУ та УБЗПТНЛ було виявлено громадянина Камеруну ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який незаконно перебуває на території України, без реєстрації та відповідного дозволу на право проживання в Україні. Крім того, після прийнятого Головним управлінням ДМС рішення про примусове повернення іноземця до країни походження та зобов`язання його залишити територію України до 31.03.2019, іноземцем не виконано вищенаведене рішення у визначений строк, що і стало підставою для звернення до суду з позовом про його примусове видворення.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій 
Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 27 травня 2019 року адміністративний позов Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області до громадянина Камеруну ОСОБА_1 про примусове видворення за межі території України задоволено повністю.
Задовольняючи позовну заяву, суд першої інстанції виходив з того, що позивач при прийнятті оскаржуваного рішення діяв в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
П`ятий апеляційний адміністративний суд постановою  від 04.09.2019 постанову Приморського районного суду м. Одеси від 27.05.2019 скасував та прийняв нове, яким відмовив у задоволенні позову Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області до громадянина Камеруну ОСОБА_1 про примусове видворення за межі території України.
Відмовляючи в задоволенні позову про видворення громадянина Камеруну ОСОБА_1 , суд апеляційної інстанції виходив з того, що відповідачу не було доведено зміст оскаржуваного рішення зрозумілою мовою, також, його не було  забезпечено перекладачем та позбавлено права на правову юридичну допомогу. До того ж, відповідач має паспортний документ, що дає право добровільно виїхати за межі України, а також відсутні обґрунтовані підстави вважати, що він ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги 
Не погоджуючись з рішенням суду апеляційної інстанції позивач подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції. В обґрунтування вимог касаційної скарги вказує на те, що відповідно до ч. 5 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року №3773- VI передбачено, що іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, визначений у рішенні про примусове повернення. 
Крім того, є безпідставними доводи суду апеляційної інстанції щодо повідомлення відповідача незрозумілою мовою про прийняте оскаржуване рішення.
Також, позивачем у касаційній скарзі зазначено, що питання щодо правомірності прийняття рішення про примусове повернення не є предметом розгляду у даній справі. Скаржник вважає, що судом першої інстанції повно та всебічно з`ясовані обставини справи, які викладені в постанові від 27.05.2019, та яке ухвалене відповідно до положень законодавчих актів.
Позиція інших учасників справи
Відсутність відзиву на касаційну скаргу не перешкоджає перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанцій.
Рух касаційної скарги
Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 18.10.2019 відкрив касаційне провадження за скаргою Головного управління ДМС на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04 вересня 2019 року.
Ухвалою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 27.02.2020 справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження.
Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи 
Як встановлено судами попередніх інстанцій, 18 березня 2019 року співробітниками Головного управління ДМС в Одеській області виявлено громадянина Камеруну ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який проживав на території України без дозвільних документів.
В ході перевірки встановлено, що громадянин Камеруну ОСОБА_1 прибув на територію України у травні 2018 року легально, на підставі паспортного документу громадянина Камеруну та разової візи НОМЕР_1 від 16.05.2018 з терміном дії до  22.05.2018 з метою проживання та навчання, через КПП  "Бориспіль".
За порушення правил перебування іноземців в України, передбачене ч.1 ст. 203 КУпАП, а саме: ухилення від виїзду після закінчення терміну перебування в Україні, відносно громадянина Камеруну ОСОБА_1 18 березня 2019 року складено протокол про адміністративне правопорушення та прийнято постанову ПР МОД№007562 про накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1700 грн.
За порушення правил перебування іноземців в України, передбачене ч.1 ст. 203 КУпАП, а саме: ухилення від виїзду після закінчення терміну перебування в Україні, відносно громадянина Камеруну ОСОБА_1 07 травня 2019 року складено протокол про адміністративне правопорушення та прийнято постанову ПР МОД№008278 про накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1700 грн.
18 березня 2019 року Головним управління ДМС в Одеській області прийнято рішення про примусове повернення в країну походження громадянина Камеруну ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , із забороною в`їзду на три роки та зобов`язанням покинути територію України у строк до 31 березня 2019 року.
Оскільки у визначений міграційним органом строк відповідач не покинув територію України, Головне управління ДМС в Одеській області звернулось до суду з цим позовом.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Релевантні джерела права й акти їх застосування 
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначає Закон України від 22.09.2011 №3773-VI «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі - Закон №3773-VI).
За приписами частини першої статті 26 Закону №3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Відповідно до частини п`ятої статті 26 Закону №3773-VI іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Частиною першою статті 30 Закону України №3773-VI передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Статтею 31 Закону України №3773-VI визначено вичерпний перелік обставин, за яких іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн, зокрема: де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки. Також забороняється колективне примусове видворення іноземців та осіб без громадянства.
Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина перша статті 341 КАС України).
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
Переглянувши судове рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, Верховний Суд не погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, з огляду на таке.
З аналізу норм діючого законодавства вбачається, що уповноважені органи державної влади (міграційні органи, органи Служби безпеки України, органи охорони державного кордону) діяли на підставі та у межах чинного законодавства.
Зі змісту наведеної норми статті 30 Закону країни «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» встановлено, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини: 1) прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове видворення; 2) ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.
Тому, підстави, які дають позивачу право на пред`явлення позовних вимог щодо видворення виникають після невиконання іноземцем в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення з України.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами,  відповідно до прийнятого рішення про примусове повернення від 18.03.2019 іноземець повинен був самостійно залишити територію України, в строк зазначений у рішенні - не пізніше 31.03.2019. Тобто, відповідачу надано достатній термін для того, щоб добровільно покинути межі України.
Натомість, відповідачем було подано апеляційну скаргу, в якій зазначалося про неналежне повідомлення його про зміст рішення про примусове повернення в країну походження та можливість його оскарження. А також, не забезпечено його перекладачем та позбавлено права на отримання юридичної допомоги. Проте, вищезазначене повністю спростовується доказами, наявними в матеріалах справи, а саме розпискою про отримання копії рішення про примусове повернення в країну походження. Згідно розписки, відповідачу було повністю доведено зміст вказаного рішення, строк та порядок його оскарження за допомогою перекладача, підтвердження повноважень якого долучено до матеріалів справи.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідач не міг виконати оскаржуване рішення, оскільки був затриманий та перебував в умовах  ізоляції.
Проте матеріалами справи встановлено, що під час складення рішення про примусове повернення відповідача не було затримано. До того ж, рішення було прийнято 18.03.2019, у той час, як протокол про адміністративне затримання відповідача - 07.05.2019.
Крім того, суд апеляційної інстанції посилається як на підставу щодо неправомірності видворення іноземця, подання останнім заяви до Головного управління ДМС в Одеській області від 07.04.2019 про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні. Проте, вищевказана заява не була належним чином оформлена відповідачем, а тому не була розглянута відповідним органом, про що останнього було повідомлено.
Відповідно до частини 5 статті 5 Закону України «Про біженців та осіб які потребують додаткового захисту» особа, яка на законних підставах тимчасово перебуває в Україні, і під час такого перебування в країні її громадянської належності чи попереднього постійного проживання виникли умови, зазначені в пунктах 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, внаслідок яких вона не може повернутися до країни свого походження і має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, повинна звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до закінчення строку перебування на території України.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 
Судами встановлено, що відповідно до прийнятого рішення про примусове повернення іноземець повинен був самостійно залишити територію України, тобто виїхати до будь-якої країни світу, в строк зазначений у рішенні - не пізніше 31 березня 2019 року.
Разом з цим, в матеріалах справи відсутні докази того, що відповідач добровільно виконав рішення суду.
Отже, з встановлених судами обставин перебування іноземця на території України  суд касаційної інстанції зважає на таке. 
1. Відомості про в`їзд на територію України і подальше перебування на території України на законних підставах відповідача відсутні. 
2. Відповідач був затриманий співробітниками ГУ ДМС України в Одеській області за порушення правил перебування іноземців в Україні, а саме проживання без документів на право проживання в Україні. 
3. Після прибуття на територію України відповідач не вчинив жодних спроб легалізації власного знаходження. 
4. На час звернення позивача до суду з даним позовом у відповідача були відсутні будь-які документи на право проживання в Україні, обов`язкова наявність яких визначена статті 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» відповідно до яких іноземці в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом або іншими міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи.
Беручи до уваги той факт, що відповідач здійснив незаконний перетин державного кордону України, в подальшому проживав на території України без документів на право проживання в Україні, вчинив адміністративне правопорушення, передбачене частиною першою статті 203 КУпАП, не виконав рішення про примусове-повернення, у нього відсутні документи, які надають право здійснити виїзд з території України, які визначені у статті 15 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» відповідно до якої в`їзд в Україну та виїзд з України іноземців та осіб без громадянства здійснюється за паспортним документом за наявності відповідної візи, якщо інший порядок в`їзду та виїзду не встановлено законодавством чи міжнародним договором України, а тому позов про примусове видворення з України відповідача підлягає до задоволення.
Обставин, які вказані в статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод або статті 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», та які унеможливлюють примусове видворення за межі України, судами не встановлено. Також не встановлено обставин, відповідно до яких на відповідача поширюється дія Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».
В порушення вищевикладеного, рішення суду апеляційної інстанції ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права.
Таким чином, викладені в касаційній скарзі доводи щодо помилковості висновку суду апеляційної інстанції підтвердилися під час розгляду даної справи в порядку касаційного провадження.
Відповідно до частини першої      статті 352 КАС України, суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених   статтею 341 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
Отже, касаційна скарга Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області підлягає задоволенню, постанова П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04.09.2019 - скасуванню.
Судові витрати
З огляду на результат касаційного розгляду, судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 352, 356, 359 КАС України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду
ПОСТАНОВИВ: 
Касаційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області задовольнити.
Постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04.09.2019 скасувати, рішення Приморського  районного суду м. Одеси від 27.05.2019 - залишити в силі.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає оскарженню.

...........................

...........................

...........................

Ж.М. Мельник-Томенко
Н.М. Мартинюк 
В.М. Соколов
Судді Верховного Суду