Постанова
Іменем  України
 
12 лютого 2020 року
м. Київ
 
справа № 335/7435/18
провадження № 61-13862св19
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Крата В. І., 
суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О. (суддя-доповідач), Журавель В. І.,             Русинчука М. М. 
 
учасники справи:
позивач  - ОСОБА_1 ,
відповідач - товариство з обмеженою відповідальністю «Траш»,
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Траш», яка підписана представником Мулявою Іриною Євгенівною, на рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 18 січня 2019 року у складі судді Соболєвої І. П. та постанову Запорізького апеляційного суду від 04 липня 2019 року у складі колегії суддів: Полякова О. З., Крилової О. В., Бєлки В. Ю., 
ВСТАНОВИВ
Історія справи
Короткий зміст позовних вимог
У червні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суд з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю «Траш» (далі - ТОВ «Траш») про визнання незаконним та скасування наказу від 29 травня 2018 року про припинення трудового договору, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди.
Позов обґрунтовано тим, що з 17 листопада 2016 року він працював у ТОВ «Траш» на посаді заступника керуючого магазином у адміністрації магазину № 11 за переведенням з ТОВ «ФОЗЗІ-ФУД».
25 січня 2017 року у робочий час при виконанні службових обов`язків з ним стався нещасний випадок, під час якого отримав каліцтво.
Після лікування та реабілітації йому було дозволено вийти на роботу. Незважаючи на це, керуючий магазином та інспектор з кадрів не допускали його до робочого місця.  З цього приводу позивач викликав поліцію та подавав відповідні заяви. 
29 травня 2018 року його знову не пустили на робоче місце.
На початку червня 2018 року він отримав поштою копію витягу з наказу № 36/МТ11 к від 29 травня 2018 року «Про припинення трудового договору». Згідно цього наказу його було звільнено з посади заступника керуючого магазина з 29 травня 2018 року  у зв`язку з виявленою невідповідністю працівника виконуваній роботі внаслідок стану здоров`я за пунктом 2 статті 40 КЗпП України. Медичний документ, який підтверджує невідповідність працівника займаній посаді за станом здоров`я, а саме заключний акт за результатами періодичного медичного огляду працівників відсутній. При звільненні трудова книжка позивачу не була видана. 
Просив суд визнати незаконним та скасувати наказ ТОВ «Траш» №36/МТ11 к від 29 травня 2018 року про припинення трудового договору; поновити ОСОБА_1 на посаді заступника керуючого магазином; стягнути з ТОВ «Траш» на користь ОСОБА_1   середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30 травня 2018 року по 20 червня 2018 року у сумі 14 314,74 грн; стягнути з ТОВ «Траш» на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у сумі 100 000,00 грн.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 18 січня 2019 року  позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково.
Визнано незаконним та скасовано наказ товариства з обмеженою відповідальністю «ТРАШ» № 36/МТ11 к від 29 травня 2018 про припинення трудового договору.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника керуючого магазином № 11 ТОВ «ТРАШ», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Дудикіна, 28.
Стягнуто з ТОВ «ТРАШ» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30 травня 2018 року по 17 грудня 2018 року у сумі 14 314,74 грн.
В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Рішення в частині поновлення на роботі ОСОБА_1 на посаді заступника керуючого магазином № 11 ТОВ «ТРАШ» та стягнення з ТОВ «ТРАШ» на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць допущено до негайного виконання.
Вирішено питання про стягнення судового збору. 
Задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що згідно медичних документів відсутні протипоказання для виконання службових обов`язків заступника керуючого магазином, переведення позивача згідно лікарняних документів на легшу роботу не вимагається. З відповідача на користь позивача повинно бути стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача, а саме: за період з 30 травня 2018 року (наступний день після останнього робочого дня 29 травня 2018 року, так як день звільнення з роботи збігається з останнім днем роботи) по 20 червня 2018 року, як зазначено в позові та просить того позивач. Заявлена моральна шкода у розмірі 100 000,00 грн позивачем не обґрунтована. 
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції
Постановою Запорізького апеляційного суду від 04 липня 2019 року апеляційну скаргу ТОВ «Траш»  залишено без задоволення.
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково.
Рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 18 січня 2019 року змінено в частині визначення розміру та періоду стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
Стягнуто з ТОВ «Траш» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30 травня 2018 року по 18 січня 2019 року у сумі 100 204,79 грн  з відрахуванням із вказаної суми обов`язкових платежів до державного бюджету.
В іншій частині рішення суду залишено без змін. 
Змінюючи рішення суду першої інстанції в частині стягнення середнього заробітку суд апеляційної інстанції виходив з того, що судом першої інстанції невірно проведено розрахунок. 
Короткий зміст вимог касаційної скарги 
У липні 2019 року ТОВ «Траш» подало до Верховного Суду касаційну скаргу, яка підписана представником ОСОБА_3 , у якій просить скасувати рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 18 січня 2019 року та постанову Запорізького апеляційного суду від 04 липня 2019 року, направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
Аргументи учасників справи
Доводи особи, яка подала касаційну  скаргу
Касаційна скарга мотивована тим, що відповідач виконав всі вимоги чинного законодавства щодо працевлаштування особи з інвалідністю відповідно до медичних висновків, викладених в акті огляду медико-соціальною експертною комісією та індивідуальній програмі реабілітації інваліда. З огляду на відмову позивача від переведення на легшу роботу за його згодою, відповідач був змушений звільнити позивача. Суди не надали жодної оцінки двом відмовам позивача продовжувати трудові відносини, попередньо на посаді продавця зі скороченим функціоналом, повторно на посаді заступника керуючого магазином також зі скороченими обов`язками. Необґрунтованим є посилання суду на довідку травматичної МСЕК від 03 січня 2019 року, якою ОСОБА_1 за результатами огляду не визнано особою з інвалідністю, оскільки подія за січень 2019 року не може впливати на обставини, що мали місце станом на 29 травня 2018 року. Особиста медична картка форми 1-ОМК є лише документом, що підтверджує відсутність інфекційних хвороб для зайняття працівниками продовольчої торгівлі відповідним видом діяльності і не може змінювати або встановлювати нові медичні висновки для осіб з інвалідністю, які були зазначені в актах огляду травматологічної МСЕК та індивідуальної програми реабілітації інвалідів.  Позивачем та судом першої інстанції не наведено розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
Позиція інших учасників справи
Відзив на касаційну скаргу учасниками справи не подано.  
Рух справи в суді касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду від 29 липня 2019 року відкрито касаційне провадження, витребувано цивільну справу з суду першої інстанції, у задоволенні клопотання ТОВ «Траш» про зупинення виконання рішення Орджонікідзевського районного суду          м. Запоріжжя від 18 січня 2019 року та постанови Запорізького апеляційного суду від 04 липня 2019 року відмовлено. 
У серпні 2019 року матеріали цивільної справи № 335/7435/18 надійшли до Верховного Суду. 
Ухвалою Верховного Суду від 31 січня 2020 року справу призначено до судового розгляду. 
Позиція Верховного Суду
Відповідно до пункту 2 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» від 15 січня 2020 року № 460-IX, який набрав чинності 08 лютого 2020 року, установлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
Колегія суддів приймає частково аргументи, які викладені у касаційній скарзі, з таких мотивів.
Судами встановлено, що наказом ТОВ «Траш» № 1/МТ11 к від 14 листопада 2016 року ОСОБА_1 прийнято на посаду заступника керуючого магазином Адміністрації магазину № 11 ТОВ «Траш» за переведенням з ТОВ «ФОЗЗІ-ФУД».
25 січня 2017 року у робочий час при виконанні службових обов`язків з ОСОБА_1 стався нещасний випадок на виробництві, під час якого він отримав каліцтво.
07 грудня 2017 року ОСОБА_1 первинно оглянутомедико-соціальною експертною комісією, яка встановила інвалідність третьої групи; причина інвалідності - трудове каліцтво; інвалідність встановлена на строк до 01 січня 2019 року. 
08 лютого 2018 рокупозивач пройшов медичний огляд у профпункті Комунальної установи «Запорізька міська клінічна лікарня №10». Протипоказання відсутні для виконання обов`язків заступника керуючого. Дата наступного медичного огляду - 08 лютого 2019 року.
14 травня 2018 року ТОВ «Траш» прийнято наказ за № 34/МТ11 к «Про переведення працівника на легшу роботу», у зв`язку із неможливістю виконання у подальшому працівником Товариства - заступником керуючого магазином Адміністрації Магазину №11 Товариства, розташованого в м. Запоріжжя по вул. Дудикіна, 28, ОСОБА_1 своєї роботи відповідно до медичного висновку про умови та характер праці внаслідок трудового каліцтва. 
Із наказом № 34/МТ11 к від 14 травня 2018 року, позивач ознайомлений 15 травня 2018 року, але не погодився, оскільки згідно з рішенням МСЕК він може займати посаду заступника керуючого.
Згідно письмової консультації від 14 травня 2018 року завідуючого відділенням травматології Комунальної установи «Міська клінічна лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги м. Запоріжжя» ОСОБА_4 , хворий ОСОБА_1 може приступити до праці, до виконання своїх службових обов`язків.
29 травня 2018 року ТОВ «ТРАШ» прийнято наказ за № 35/МТ11 к «Про переведення працівника на легшу роботу», у зв`язку із неможливістю виконання у подальшому працівником Товариства - заступником керуючого магазином Адміністрації Магазину №11 Товариства, розташованого в м. Запоріжжя по вул. Дудикіна, 28, ОСОБА_1 в повному обсязі своєї роботи відповідно до медичного висновку про умови та характер праці внаслідок трудового каліцтва. 
Із зазначеним вище наказом позивач ознайомлений 29 травня 2018 року з відміткою - «не погоджуюсь».
Наказом ТОВ «ТРАШ» від 29 травня 2018 року  № 36/МТ11 к «Про припинення трудового договору», ОСОБА_1 звільнено з посади заступника керуючого магазину, відповідно до пункту 2 статті 40 КЗпП України, у зв`язку із виявленою невідповідністю працівника виконуваній роботі внаслідок стану здоров`я. 
Факт відмови ОСОБА_1 від ознайомлення з наказом про припинення трудового договору №36/МТ11 к та отримання трудової книжки засвідчено відповідними актами від 29 травня 2018 року, які підписані керуючим магазином ОСОБА_5 , менеджером торговельного залу ОСОБА_6 , охоронником ОСОБА_7 
29 травня 2018 року ТОВ «ТРАШ» направлені на адреси позивача повідомлення       (вих. №363-УРС-01.01/06, №364-УРС-01.01/06) про звільнення, підстави звільнення та можливість отримання трудової книжки у відділі кадрів. Дані повідомлення вручені 01 червня 2018 року.
Згідно з пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку, зокрема, виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню цієї роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов`язків вимагає доступу до державної таємниці.
Частина друга статті 40 КЗпП України передбачає звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
При розгляді справ про звільнення за пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України, суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов`язків чи їх виконання протипоказано за станом здоров`я.
У частині першій статті 170 КЗпП України встановлено, що працівників, які потребують за станом здоров`я надання легшої роботи, власник або уповноважений ним орган повинен перевести, за їх згодою, на таку роботу у відповідності з медичним висновком тимчасово або без обмеження строку.
Відповідно до частини п`ятої статті 6 Закону України «Про охорону праці» працівника, який за станом здоров`я відповідно до медичного висновку потребує надання легшої роботи, роботодавець повинен перевести за згодою працівника на таку роботу на термін, зазначений у медичному висновку, і у разі потреби встановити скорочений робочий день та організувати проведення навчання працівника з набуття іншої професії відповідно до законодавства.
Невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі - це документально підтверджена неможливість продовжувати виконання роботи працівником за умови, що така робота потребує певної кваліфікації чи стану здоров`я.
Згідно частини третьої статті 39 Закону України «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування» необхідність переведення потерпілого на іншу роботу, її тривалість та характер установлюються ЛКК або МСЕК.
Доказами невідповідності працівника займаній посаді чи виконуваній роботі через стан здоров`я можуть бути відповідні медичні висновки МСЕК, якими працівника визнано особою з інвалідністю і йому рекомендовано роботу іншу, ніж та, яку він виконує.
Згідно довідки до акту огляду медико-соціальною експертною комісією Серія АВ № 1006011 « ОСОБА_1 протипоказана важка фізична праця, тривала ходьба, робота на горі. Може виконувати адмін. роботу у кабінеті». 
Функціональні обов`язки заступника керуючого магазином визначені в посадовій інструкції, з якою позивач був ознайомлений під час прийняття на посаду 14 листопада 2016 року.
За змістом пункту 2.1.10 посадової інструкції у разі виробничої необхідності, виконує обов`язки працівників магазину, безпосередньо здійснює обслуговування покупців, приймає товари, формує замовлення, організовує прибирання торгівельних а службових приміщень тощо». 
Відповідно до частин першої та другої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
В апеляційній скарзі ТОВ «ТРАШ» посилались на те, що судом не надано оцінки посадової інструкції позивача та висновкам медико-соціальної експертної комісії.
Суд апеляційної інстанції на зазначені обставини уваги не звернув, не з`ясував коло посадових обов`язків заступника керуючого магазином та дійшов передчасного висновку про залишення без змін рішення суду першої інстанції в частині визнання незаконним та скасування наказу про припинення трудового договору, поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 
За таких обставин доводи касаційної скарги дають підстави для висновку, що постанова апеляційного суду прийнята з порушенням норм процесуального права. Це унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи. У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає необхідним касаційну скаргу задовольнити частково, постанову апеляційного суду скасувати, передати справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Керуючись статтями 400, 409, 411, 416 ЦПК України (в редакції, чинній станом на 07 лютого 2020 року), Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Траш», яка підписана представником Мулявою Іриною Євгенівною, задовольнитичастково.
Постанову Запорізького апеляційного суду  від 04 липня 2019 року скасувати.
Передати справу № 335/7435/18 на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. 
З моменту прийняття постанови судом касаційної інстанції скасована постанова Запорізького апеляційного суду  від 04 липня 2019 року втрачає законну силу та подальшому виконанню не підлягає.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                    В. І. Крат
Судді:                                                                             Н. О. Антоненко
                                                                                                             І. О. Дундар 
                                                                                      В. І. Журавель
                                                                                      М. М. Русинчук