Справа № 754/17936/19	 	 	 	Головуючий у 1 інстанції Таран Н.Г.	
Провадження № 33/824/1033/2020	 	 	 	Доповідач у 2 інстанції Семенцов Ю.В.	

                                                                       
 
                                         КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
            ___________________________________________________________________
 
                                                            П О С Т А Н О В А
                                                               іменем України
 
24 лютого 2020 року                                                           м. Київ 
 
Суддя Київського апеляційного суду Семенцов Ю.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову судді Деснянського районного суду м. Києва від 15.01.2020 року, якою 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , 
визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1                           ст. 130 КУпАП, накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 600 (шестисот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить                             10200 (десять тисяч двісті) гривень, з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 1 (один) рік, -
                                                           В С Т А Н О В И В:
Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ОБ № 198250                           «01.12.2019 року о 14 год. 45 хв. на авто дорозі Київ-Чоп М-06 517 км водій ОСОБА_1 керував автомобілем Фольцваген Пасат д.н.з. НОМЕР_1 в стані алкогольного сп`яніння. Огляд на стан сп`яніння зі згоди водія у встановленому законом порядку, проводився                    із застосуванням приладу «Драгер» в присутності двох свідків, чим поушив вимоги п. 2.9 Правил дорожнього руху, за що відповідальність передбачена ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Постановою судді Деснянського районного суду м. Києва від 15.01.2020 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення                     у виді штрафу в розмірі 600 (шестисот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10200 (десять тисяч двісті) гривень, з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 1 (один) рік.
Не погоджуючись з даною постановою,  ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу,                      в якій просить постанову Деснянського районного суду м. Києва від 15.01.2020 року скасувати, оскільки вважає її незаконною, необґрунтованою та винесеною без всебічного дослідження усіх доказів та ненадання їм належної оцінки. В обґрунтування своєї апеляційної скарги зазначає, що судом не взято до уваги його клопотання про виклик працівників поліції та невідповідність даних в протоколі, окрім того огляд було проведено за допомогою технічного засобу «Drager Alcotest 6820», який не внесений в перелік спеціальних технічних засобів, дозволених для використання на території України. Крім того, згідно паперового результату пристрою, доданих до матеріалів справи тест № 609, температура навколишнього середовища 01.12.2019 о 14:53 становила +12 °С., однак, згідно інформації Українського гідрометеорологічного центру температура в цей день становила -3°С. Також суд не надав належної оцінки його доводам, що в матеріалах справи наявний вибірковий відеозапис розмови між ним та працівниками поліції, який не можна брати до ваги через його неповноту та необ`єктивність. Також, працівниками поліції його не було відсторонено від керування автомобілем. Таким чином, судом не надано належну оцінку наявним порушенням, допущеними працівниками поліції. Вважає, що в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення.
Заслухавши пояснення ОСОБА_1 - особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, який підтримав апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга  підлягає до задоволення, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Проте, всупереч вимог вказаних правових норм, місцевий суд не з`ясував всі обставини справи, розглянувши справу без виклику свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , зазначених в протоколі про адміністративне правопорушення, прийшов до висновку про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого                    ч. 1 ст. 130 КУпАП, та наклав на нього адміністративне стягнення.
В обґрунтування вини ОСОБА_1 місцевий суд послався на: протокол про адміністративне правопорушення серії ЮБ №198250 від 01.12.2019 року; результат тесту на стан алкогольного сп`яніння; письмові пояснення свідків, відеозапис з нагрудної камери працівника поліції.
Але апеляційний суд не може погодитися з висновком місцевого суду, який не відповідає фактичним обставинам справи, виходячи з наступного.
Порядок проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції визначений ст. 266 КУпАП, «Порядком направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 1103 від 17.12.2008 року, та регулюється «Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я України № 1452/735 від 09.11.2015 року.
Згідно ст. 266 КУпАП особи, які керують транспортними засобами, річковими або маломірними суднами і щодо яких є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, підлягають відстороненню від керування цими транспортними засобами, річковими або маломірними суднами та оглядові на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції. Огляд водія (судноводія) на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків. У разі незгоди водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я. Перелік закладів охорони здоров`я, яким надається право проведення огляду особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, затверджується управліннями охорони здоров`я місцевих державних адміністрацій. Проведення огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, в інших закладах забороняється. Огляд осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, здійснюється в закладах охорони здоров`я не пізніше двох годин з моменту встановлення підстав для його здійснення. Огляд у закладі охорони здоров`я та складення висновку за результатами огляду проводиться в присутності поліцейського. Огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним. Направлення особи для огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду здійснюються в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України. У разі відсторонення особи від керування транспортним засобом, річковим або маломірним судном можливість керування цим транспортним засобом, річковим або маломірним судном надається уповноваженій нею особі, яка має посвідчення водія (судноводія) відповідної категорії та може бути допущена до керування транспортним засобом, річковим або маломірним судном.
Відповідно до ч. 3, ч. 4, ч. 6 «Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1103 від 17.12.2008 року» огляд проводиться: поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ і Держспоживстандартом;огляд на місці зупинки транспортного засобу проводиться у присутності двох свідків. Не можуть бути залучені як свідки працівники Національної поліції або особи, щодо неупередженості яких є сумніви. Водій транспортного засобу, що відмовився від проведення огляду на місці зупинки транспортного засобу або висловив незгоду з його результатами, направляється поліцейським для проведення огляду до відповідного закладу охорони здоров`я. 
Згідно п. 6 розділу I, п. 3, п. 4, п. 6 Розділу ІІ «Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я України № 1452/735 від 09.11.2015 року, огляд на стан сп`яніння проводиться: поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ і Держспоживстандартом; поліцейськими використовуються спеціальні технічні засоби, які мають, зокрема, сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки.Огляд на стан сп`яніння проводиться з дотриманням інструкції з експлуатації спеціального технічного засобу та фіксацією результатів на паперових та електронних носіях, якщо спеціальний технічний засіб має такі функції. Перед проведенням огляду на стан сп`яніння поліцейський інформує особу, яка підлягає огляду на стан сп`яніння, про порядок застосування спеціального технічного засобу та на її вимогу надає сертифікат  відповідності та свідоцтво  про повірку робочого засобу вимірювальної техніки. Огляд на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу проводиться у присутності двох свідків. Не можуть бути залучені як свідки працівники Національної поліції або особи, щодо неупередженості яких є сумніви.
Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Апеляційним судом з метою перевірки доводів апеляційної скарги викликалися свідки  ОСОБА_2 та ОСОБА_4 , зазначені в протоколі про адміністративне правопорушення, які були повідомлені належним чином про місце та час апеляційного перегляду справи, в судове засідання не з`явилися.
Ці обставини позбавили суд апеляційної інстанції можливості допитати даних свідків та оцінити їх показання у відповідності до положень ст. 252 КУпАП, тому апеляційний суд вважає, що письмові пояснення свідків  ОСОБА_2 та ОСОБА_4 , допит яких неможливо було провести в судовому засіданні з наведених вище підстав та надати їм оцінку, не можуть слугувати безспірними доказами вини ОСОБА_1 у вчиненні ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП. 
В судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_1 - особа, щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення, підтвердив свої пояснення надані в суді першої інстанції та викладені в апеляційній скарзі та зазначив, що з результатом огляду на спеціальному пристрої не погоджувався та наполягав на повторному огляді у закладі охорони здоров'я, оскільки як алкоголь не вживав, а тому мав вагомі сумніви щодо справності наявного технічного пристрою, про що зазначив в протоколі про адміністративне правопорушення.
Відповідно до п. 5 розділу ІІ «Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису», затвердженої наказом МВС України від 18.12.2018 року № 1026                                         (в подальшому Інструкція від 18.12.2018) включення портативного відеореєстратора відбувається з моменту початку виконання службових обов`язків та/або спеціальної поліцейської операції, а відеозйомка ведеться безперервно до її завершення, крім випадків, пов`язаних з виникненням у поліцейського особистого приватного становища (відвідування вбиральні, перерви для приймання їжі тощо). 
За змістом підпунктів 1) та 2) п. 1 розділу VII Інструкції від 18.12.2018 року поліцейським забороняються самовільне видалення відеозаписів з носіїв відеозапису, заміна цих носіїв, зміна їх системної дати та часу, а також примусове виключення відеореєстраторів, у тому числі на вимогу сторонніх осіб. 
Суд вважає, що зазначені норми направлені на забезпечення об`єктивного і неупередженого виявлення та фіксування правопорушень у тому числі і з метою подальшого використання зафіксованої інформації у якості доказів у суді. 
Зазначене вбачається із положень п. 2. розділу І Інструкції від 18.12.2018 року, відповідно до якого застосування працівниками поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, здійснюється, в тому числі,                    з метою попередження, виявлення або фіксування правопорушення. 
Аналіз цієї норми дає підстави стверджувати те, що за допомогою відеореєстратора повинна фіксуватись уся процедура виявлення та фіксації адміністративного правопорушення, а не лише окремі процесуальні дії цієї процедури. На думку суду,                        у випадку виявлення переривань відеозапису та фактичного фіксування лише окремих процесуальних дій чи окремих моментів, такий відеозапис не може визнаватись належним та допустимим доказом правопорушення.
Як вбачається з матеріалів справи, до протоколу про адміністративне правопорушення працівниками поліції долучений запис з відеореєстратора (нагрудної відеокамери поліцейського) з порушенням вимог Інструкції від 18.12.2018 року, у зв`язку з чим суд не знаходить підстав для визнання даного відеозапису події допустимим доказом.
Зважаючи на викладене, твердження суду першої інстанції про те, що матеріали справи не містять доказів того, що особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, забажала пройти огляд на стан сп`яніння у лікаря-нарколога,                                а поліцейськими їй в цьому було відмовлено, не ґрунтуються на матеріалах справи та вимогах закону, оскільки обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу, а тому суд не вбачає підстав брати під сумнів пояснення ОСОБА_1 щодо того, що працівники поліції на його прохання не доставили його до закладу здоров`я для проходження відповідного огляду.
Крім того, всупереч вимогам ст. 266 КУпАПпрацівники поліції не відсторонили ОСОБА_1 від керування транспортним засобом за наявності підстав вважати що особа керувала цим засобом у стані алкогольного сп`яніння.
У відповідності до п. 43 рішення Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) від 14.02.2008 у справі «Кобець проти України» (з відсиланням на первісне визначення цього принципу у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey, п. 282) доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом.
Згідно ст. 62 Конституції Україниусі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Разом з тим, протокол про адміністративне правопорушення містить пояснення ОСОБА_1 , де він зазначає, що із результатами приладу не погоджується, оскільки алкоголь не вживав, однак матеріали справи в порушення вимог законодавства не містять направлення на проходження відповідного огляду в закладі охорони здоров`я. Сукупність таких дій поліцейських викликає сумнів у достовірності наданих ними доказів на доведеність факту вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.
Таким чином, під час перегляду справи апеляційним судом встановлено, що огляд водія ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння проведений працівниками поліції з порушенням вимог ст. 266 КУпАП, «Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1103 від 17.12.2008 року, «Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я України № 1452/735 від 09.11.2015 року, а тому відповідно                                      до ч. 5  ст. 266 КУпАП  вважається недійсним.
Стосовно посилань апелянта про те, що  температура навколишнього середовища з роздруківки алкотестера не відповідала дійсності на момент проведення огляду, суд вважає слушним. Але робоча температура приладу може відрізнятись від температури навколишнього середовища на повітрі, оскільки до початку вимірювання прилад може знаходитись у температурних умовах, що відрізняються від поточних погодних умов. 
Щодо доводів апеляційної скарги про те, що технічний пристрій «Драгер» 6820 не внесений до Переліку технічних засобів, що використовуються в підрозділах Державтоінспекції МВС та органах поліції для виявлення та фіксування порушень,                                    то вони є безпідставними.
Перелік технічних засобів, що використовуються в підрозділах Державтоінспекції МВС для виявлення та фіксування порушень Правил дорожнього руху, затверджений наказом МВС № 33 від 01 березня 2010 року, не поширюється на поліцейських уповноваженого підрозділу Національної поліції України.
Згідно з пунктами першим та третім розділу ІІ Інструкції передбачено, що поліцейський проводить огляд на стан сп`яніння за допомогою спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом, та які мають, зокрема, сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки.
Наказом «Про державну реєстрацію медичних виробів» Держлікслужби України від 29 грудня 2014 року № 1529 затверджено перелік зареєстрованих медичних виробів, які вносяться до державного реєстру медичної техніки та виробів медичного призначення. Під № 43 зазначеного переліку знаходяться газоаналізатори Drager Alcotest, реєстрація та строк дії свідоцтва яких необмежений.
Використаний під час огляду на стан сп`яніння ОСОБА_1 газоаналізатор Драгер Алкотест 6820 в свою чергу входить до вказаного вище переліку газоаналізаторів марки «Drager Alcotest» з необмеженим строком дії свідоцтва.
Апелянтом не наведено переконливих доводів щодо неможливості застосування приладу Драгер 6820, або заборони використання його на території України, за умови правомірності введення такого в експлуатацію на час дії дозвільних документів та своєчасного проходження повірки (відповідного калібрування).
Отже, суд першої інстанції не в повній мірі дослідив матеріали справи, не звернув увагу на наявні порушення, що призвело до винесення неправомірного рішення.
З урахуванням наведеного, апеляційна скарга підлягає задоволенню, постанова судді Деснянського районного суду м. Києва від 15.01.2020 року щодо  ОСОБА_1 - скасуванню, а провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП - закриттю за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП. 
Керуючись ст. 294 КУпАП, -                       
                                          П О С Т А Н О В И В:
 
Постанову судді Деснянського районного суду м. Києва від 15.01.2020 року щодо ОСОБА_1 скасувати,провадження у справі закрити.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.  

                Суддя        
Київського апеляційного суду                                                              Ю.В.Семенцов