ПОСТАНОВА
Іменем України

21 лютого 2020 року 
Київ
справа №826/6141/17
адміністративне провадження №К/9901/47316/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Калашнікової О.В.,
суддів: Білак М.В., Єресько Л.О.,
розглянувши у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу №826/6141/17
за позовом ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі,
за касаційною скаргою Генеральної прокуратури України на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 15 листопада 2017 року (прийняту одноособово головуючим суддею Арсірієм Р.О.), на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 05 лютого 2018 року (прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді - Коротких А.Ю., суддів: Файдюка В.В., Чаку Є.В.)
УСТАНОВИВ:
І. Рух справи 
1.          У травні 2017 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Генеральної прокуратури України (далі - відповідач, Прокуратура), в якому просив:
- визнати протиправними та скасувати накази Генерального прокурора України №374-ц від 11 квітня 2017 року та № 409-ц від 13 квітня 2017 року про звільнення ОСОБА_1 з посади слідчого в особлива важливих справах третього слідчого відділу управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України на підставі пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України);
- поновити позивача на посаді слідчого в особливо важливих справах третього слідчого відділу управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України;
- стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі середньомісячної нарахованої заробітної плати;
- допустити негайне виконання постанови в частині поновлення позивача на посаді слідчого відділу управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України;
- встановити судовий контроль за виконанням відповідачем постанови суду.
1.1. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що звільнення ОСОБА_1 здійснено із порушенням вимог Конституції України, статей 42, 492 та частини другої статті 40 КЗпП України, оскільки відповідачем не дотримано порядку звільнення працівників, допущено порушення норм трудового законодавства та не враховано переважного права позивача на залишення на роботі.

ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
2.          З червня 2015 року позивач працює в Генеральній прокуратурі України, з липня 2016 року ОСОБА_1 займав посаду слідчого в особливо важливих справах третього слідчого відділу управління спеціальних розслідувань Департаменту спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України.
3.          24 жовтня 2016 року Генеральною прокуратурою України прийнято наказ №79шц, яким, зокрема, наказано ліквідувати у структурі та штатному розписі Генеральної прокуратури України такі структурні підрозділи: Управління спеціальних розслідувань Департаменту спеціальних розслідувань; Управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих управління спеціальних розслідувань Департаменту спеціальних розслідувань. Їх загальну штатну чисельність 119 одиниць вирішено зарахувати до резерву Генеральної прокуратури України з відповідним фондом заробітної плати. Також скорочено у штатному розписі Департаменту спеціальних розслідувань 18 одиниць, які з відповідним фондом заробітної плати зарахувати до резерву Генеральної прокуратури України.
4.          Відповідно до попередження про вивільнення від 14 грудня 2016 року №11/1-2358вих-16 позивача повідомлено про звільнення з займаної посади у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці та надано для ознайомлення перелік вакантних посад центрального апарату Генеральної прокуратури України станом на 14 грудня 2016 року, з якими позивач ознайомився 14 грудня 2016 року.
5.          25 січня 2017 року позивачем до відповідача подано заяви про призначення його на наступні посади: 
-старшого слідчого другого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями; 
-прокурора відділу аналітики та планування управління реформ Генеральної прокуратури України; 
-прокурора відділу адміністрування реформ Генеральної прокуратури України.
6.          15 березня 2017 позивачем подано заяви про призначення його на наступні посади: 
-прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції Генеральної прокуратури України;
-прокурора відділу розгляду звернень громадян управління організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів Генеральної прокуратури України; 
-прокурора відділу аналітики та планування або прокурора відділу адміністрування реформ управління реформ Генеральної прокуратури України; 
-прокурора другого наглядового відділу управління наглядової діяльності у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України.
7.          22 березня 2017 року позивачем подано заяву про призначення його на посаду слідчого або старшого слідчого в особливо важливих справах Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України.
8.          За результатами розгляду заяви ОСОБА_1 від 25 січня 2017 року щодо призначення його на посаду старшого слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями начальник вказаного управління зробив висновок щодо неможливості призначення позивача та в обґрунтування свого рішення, повідомив, що у провадженні слідчих вказаного підрозділу перебувають багатоепізодні та складні кримінальні провадження, фігурантами у яких є колишні високопосадовці, а також народні депутати України. Крім того, досудове розслідування кожного із цих проваджень перебуває на особливому контролі Генерального прокурора України, а також викликає особливий інтерес суспільства, тому ефективне досудове розслідування таких проваджень можливе виключно за умови наявності у кандидата на цю посаду не менше ніж 5-ти річного досвіду роботи на посаді слідчого у прокуратурах районного та обласного рівнів, знання порядку проведення негласних розшукових та комплексних слідчих дій, досвіду роботи із оперативними підрозділами та у сфері господарського права чи земельних відносин. На думку начальника вказаного підрозділу, позивач не відповідає вказаним вимогам.
9.          За результатами розгляду заяв позивача від 25 січня 2017 року щодо призначення його на посади прокурора відділу аналітики та планування, а також прокурора відділу адміністрування реформ управління реформ Генеральної прокуратури України, виконувачем обов`язків начальника управління реформ повідомлено, що вказане питання може бути вирішене після призначення начальника вказаного управління.
10.          За результатами розгляду заяви позивача від 15 березня 2017 року щодо призначення на посаду прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції, начальником відділу повідомлено, що на вказану посаду керівництвом вже погоджено кандидатуру іншого працівника.
11.          За результатами розгляду заяви позивача від 15 березня 2017 року щодо призначення його на посаду прокурора відділу розгляду звернень громадян управління організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів була направлена до керівника вказаного підрозділу для погодження, але згодом наказом Генерального прокурора України від 31 березня 2017 року №20шц вказана посада була ліквідована.
12.          За результатами розгляду заяви позивача від 22 березня 2017 року щодо призначення його на посади слідчого або старшого слідчого в особливо важливих справах Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, начальником вказаного управління надано відповідь про неможливість призначення позивача на вказані посади, зокрема тому, що позивачем раніше могла бути вчинена службова недбалість, що могла призвести до порушення норм КПК України.
13.          На решту заяв позивача відповіді не надійшли.
14.          Наказами Генерального прокурора України № 374-ц від 11квітня 2017 року позивача звільнено із займаної посади у зв`язку із реорганізацією органу прокуратури та змінами в організації виробництва і праці відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VI "Про прокуратуру" та пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України. Наказом Генерального прокурора України № 409-ц від 13 квітня 2017 року у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю на день звільнення позивача, дату звільнення перенесено з 11 квітня 2017 року на перший робочий день після закінчення хвороби - на 13 квітня 2017 року.
15.          Не погоджуючись із звільненням та вважаючи його незаконним, позивач звернувся до суду.

ІІІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
16.          Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 15 листопада 2017 року, залишеною без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 05 лютого 2018 року, позовні вимоги задоволено в повному обсязі.
17.          Суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, дійшов висновку про недотримання Прокуратурою порядку вивільнення працівників, встановленого статтею 492 КЗпП України, а тому накази Генеральної прокуратури України №374-ц від 11 квітня 2017 року та №409-ц від 13 квітня 2017 року підлягають скасуванню.
18.          Окрім того, з Генеральної прокуратури України на користь позивача було стягнуто суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 167   364,25 грн.

IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВУ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)
19.          Не погодившись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій відповідач звернувся із касаційною скаргою до Верховного Суду, в якій просить скасувати оскаржувані судові рішення, прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
20.          У касаційній скарзі представник Прокуратури вказує, що висновок судів про те, що позивач має переваги на залишенні на роботі порівняно з іншими призначеними працівниками, не ґрунтується на матеріалах справи та положеннях чинного законодавства. Зазначає, що судами попередніх інстанцій не враховано, що Прокуратурою наказ про звільнення ОСОБА_1 видано після дотримання процедури вивільнення, зокрема, вивчення питання переважного права на залишення на роботі, належних професійних та морально-ділових якостей, що відповідає приписам частини першої статті 42 КЗпП України. На думку представника відповідача, наявність високої кваліфікації та належних морально-ділових якостей позивача спростовуються ґрунтовними відповідями керівників структурних підрозділів за результатами розгляду заяв позивача, а також висновком управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури, згідно з яким є підстави вважати наявність фактів вчинення грубих порушень при виконанні службових обов`язків ОСОБА_1 .
21.          Також відповідач вказав, що судами першої та апеляційної інстанції безпідставно, без наведення відповідних мотивів зроблено висновок про необґрунтованість письмових відповідей керівників структурних підрозділів стосовно недостатньої кваліфікації та морально-ділових якостей позивача. Прокуратурою надано докази стосовно призначених на вакантні посади працівників, які мають належні ділові і моральні якості, практичний досвід роботи на відповідних напрямках і на відміну від позивача не мали прорахунків у роботі, при цьому рівень кваліфікації ОСОБА_1 судами взагалі не досліджувався. Окрім того, стаж роботи позивача в органах прокуратури складає лише 6 років 3 місяці, у тому числі в Генеральній прокуратурі України - лише 1 рік 10 місяців, з яких він більше 11 місяців перебував «поза штатом» і майже невиконував завдань та доручень.
22.          Також відповідач у касаційній скарзі наголосив, що суд першої інстанції, задовольняючи позовну вимогу про стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, неправильно розрахував суму, що підлягає стягненню. Вказана помилка залишилась поза увагою суду апеляційної інстанції.
23.          Ухвалою Верховного суду від 27 квітня 2018 року відкрито касаційне провадження за скаргою Прокуратури.
24.          Позивачем подано до Верховного Суду відзив на касаційну скаргу Прокуратури, в якому він просив відмовити у задоволенні касаційної скарги, а оскаржувані судові рішення залишити без змін. Вказав, що при розгляді його заяв про призначення на вакантні посади щодо нього жодного разу не проводились тестування, атестація, співбесіда чи будь-які інші дії, спрямовані на визначення його рівня кваліфікації, практичного досвіду роботи, моральних та ділових якостей.
25.           ОСОБА_1 наголосив, що з вісьми поданих ним до відповідача заяв щодо його переведення на вакантні посади, розглянуто було лише чотири, а об`єктивність та обґрунтованість цих відповідей викликає багато сумнівів. 
26.          Також позивачем наголошено, що за весь час роботи в органах прокуратури його жодного разу не було притягнуто до дисциплінарної, адміністративної , ні до будь-яких інших видів відповідальності. Жодного висновку службового розслідування, де б вказувалось  на те, що він вчинив будь-яке правопорушення не існує та до суду подано не було.

V. ДЖЕРЕЛА ПРАВА 
27.          Частиною другою статті 19 Конституції України визначено обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
28.          Статтею 34 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
29.          Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14 жовтня 2014 року N1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон N1697-VII).
30.          Пунктом 9 частини першої статті 51 Закону N1697-VII передбачено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
31.          Статтею 5-1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) визначено, що держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
32.          Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
33.          Згідно з частиною другою статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
34.          Частиною другою статті 49-2 КЗпП України передбачено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. 

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
35.          Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

VI. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
36.          08 лютого 2020 року набув чинності Закон України від 15 січня 2020 року 
N460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» (далі - Закон N 460-IX).
37.          Згідно з пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону N 460-IX, касаційний розгляд справи буде здійснюватися в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
38.          Частинами першою-третьою статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) передбачено, що 1. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
39.          У цій справі спір виник у зв`язку із звільненням ОСОБА_1 з посади слідчого в особливо важливих справах третього слідчого відділу управління спеціальних розслідувань Департаменту спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України у зв`язку із реорганізацією органу прокуратури та змінами в організації праці відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону N1697-VII та пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України.
40.          Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що норми спеціального закону - Закону N1697-VII не регулюють процедуру розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, тому суд застосовує у спірних правовідносинах норми трудового законодавства.
41.          Пунктом 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» передбачено, що розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату  працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
42.          На підставі наказу Генеральної прокуратури України від 24 жовтня 2016 року № 79-шц у структурі та штатному розписі Генеральної прокуратури України було ліквідовано, зокрема, управління, в якому працював позивач, та скорочено у штатному розписі Департаменту спеціальних розслідувань посаду позивача. Отже, відбулись зміни в організації виробництва і праці, а саме скорочення штату працівників.
43.          Враховуючи наведені положення КЗпП України, власник або уповноважений ним орган зобов`язані повідомити працівника про наступне вивільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці не пізніше ніж за два місяці та одночасно запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади в цій же установі , які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.
44.          Отже, законодавцем встановлено чітку процедуру, що передує звільнення працівника саме у випадку змін в організації виробництва і праці.
45.          Як вже зазначалось, позивачу було вручено попередження про вивільнення у строки, передбачені законодавством та запропоновано перелік вакантних посад центрального апарату Генеральної прокуратури України.
46.          Позивач, скориставшись гарантією, передбаченою частиною другою статті 40 КЗпП України, надав відповідачу заяви, що свідчать про надання ним згоди на переведення на відповідні вакантні посади.
47.          Однак, не дивлячись на подачу позивачем заяв та надання згоди на переведення на вакантні посади, які запропоновані відповідачем, наказами №374-ц від 11 квітня 2017 року та №409-ц від 13 квітня 2017 року ОСОБА_1 звільнено із займаної посади, що свідчить про порушення відповідачем вимог частини другої статті 40 КЗпП України.
48.          Згідно з частиною другою статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
49.          Як встановлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, відповідач не надав доказів неможливості переведення позивача з його згоди на одну з вакантних посад, які були йому запропоновані. 
50.          Верховний Суд погоджується із висновками судів попередніх інстанцій щодо необґрунтованості відповідей, які були надані ОСОБА_1 на його заяви про переведення, З матеріалів справи вбачається, що позивач подав до Прокуратури ряд заяв на переведення на вакантні посади, однак вони не всі були розглянуті відповідачем. 
51.          Окрім того, колегія суддів Верховного Суду наголошує на безпідставності доводу відповідача щодо відсутності у ОСОБА_1 переважного права на залишення на роботі. Таке право встановлене статтею 40 КЗпП України, воно не дає переваг особі на залишення на роботі серед інших працівників, а надає право на претендування на одну із запропонованих вакантних посад у разі відповідності працівника такій посаді. Однак, кваліфікація працівника не може бути встановлена шляхом надання відповіді керівником структурного підрозділу, як про це зазначає Прокуратура у своїй касаційній скарзі. У матеріалах справи відсутні докази щодо проведення із позивачем будь-яких тестувань, атестацій чи співбесід для визначення його рівня професійної кваліфікації та морально-ділових якостей, також справа не містить жодних доказів стосовно притягнення позивача до будь-якого виду відповідальності, включаючи дисциплінарну.
52.          Таким чином, колегія суддів погоджується із висновком судів попередніх інстанцій про порушення Прокуратурою процедури звільнення ОСОБА_1 .
53.          Також колегія суддів Верховного Суду вказує на обґрунтованість позовної вимоги про стягнення середнього заробітку на користь позивача за час вимушеного прогулу, враховуючи положення частини другої статті 235 КЗпП України. Доводи Прокуратури, викладені у касаційній скарзі, про неправомірність обчислення судами суми середнього заробітку є безпідставними, оскільки питання обрахунку відповідач не ставив в судах попередніх інстанцій, а лише у касаційній скарзі. 
54.          Частиною першою статті 350 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
55.          Враховуючи викладене, колегія суддів Верховного Суду зазначає, що судами першої та апеляційної інстанцій не допущено порушень норм процесуального права при ухваленні оскаржуваних судових рішень, а доводи касаційної скарги не спростовують висновків, викладених в цих рішеннях, тому касаційна скарга Прокуратури задоволенню не підлягає.
СУДОВІ ВИТРАТИ
56.          З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Генеральної прокуратури України залишити без задоволення.
2. Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 15 листопада 2017 року, постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 05 лютого 2018 року - залишити без змін.
3. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

____________
____________
____________
О. В. Калашнікова
М.В. Білак
Л.О. Єресько 
Судді Верховного Суду