П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

29 січня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 420/2432/19 	
Головуючий в 1 інстанції: Катаєва Е.В.
Місце та час укладення судового рішення «--:--», м.Одеса
Повний текст судового рішення складений 19.09.2019р.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі  колегії суддів:
головуючого судді Крусяна А.В.,
суддів Градовського Ю.М., Яковлєва О.В.,
за участю секретаря судового засідання Колеснікова-Горобець І.О.,
представника позивача Ющенка О.П., представника відповідача Киртоки М.П.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 липня 2019 року у справі за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу, -

В С Т А Н О В И В:

25.04.2019р. фізична особа-підприємець (надалі - ФОП) ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови від 04.04.2019р. № ОМС - ОД323/1180/НП/АВ /СПТД/ФС/35 про накладення штрафу у розмірі 417300грн., за порушення п.п.2 п.11 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017р. №295 та ст.34 Закону України «Про місцеве самоврядування в України», а саме створення обставин, які унеможливлюють проведення інспекційного відвідування – невиконання законної вимоги від 13.03.2019р. №ОМС-ОД323/1180/ПД/35.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що висновки інспекційного відвідування є необґрунтованими, оскільки не ґрунтуються на належних доказах, а тому оскаржувана постанова є протиправною та підлягає скасуванню.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 19.07.2019р. позов задоволений. Рішення суду мотивовано не підтвердженням вчинення позивачем перешкод при здійсненні уповноваженими особами відповідача інспекційного відвідування, що є підставою для застосування штрафних санкцій.
Не погоджуючись з ухваленим у справі судовим рішенням, посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин справи та порушення норм матеріального, процесуального права, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати і ухвалити нове про відмову у задоволенні  позовних вимог.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість постанови суду в межах  доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів  вважає, що вона підлягає задоволенню.
Судом першої інстанції встановлено, що наказом Департаменту  аналітики та контролю Одеської міської ради від 11.03.2019р. №60-п доручено головним спеціалістам відділу контролю за дотриманням законодавства про працю департаменту аналітики та контролю (інспекторам праці) з 13.03.2019р. по 27.03.2019р. здійснити позаплановий захід державного контролю за додержанням законодавства про працю у формі інспекційного відвідування: ФОП ОСОБА_1 , адреса здійснення господарської діяльності: АДРЕСА_1 , на предмет додержання вимог законодавства про працю, зокрема фактичного допуску працівників до роботи без оформлення трудового договору (контракту). /т.2 а.с.6/
12.03.2019р. Департаментом аналітики та контролю Одеської міської ради видано направлення №00-02ОД-323/1180 на перевірку, яке 13.03.2019р. отримано адвокатом позивача. /т.1 а.с.208/
13.03.2019р. інспекторами праці складено акт про неможливість проведення інспекційного відвідування №ОМС-ОД323/1180/НП/35, зважаючи на неможливість проведення інспекційного відвідування у зв`язку зі створенням перешкод у діяльності інспектора праці: ненадання інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування. Вказаний акт 13.03.2019р. підписаний адвокатом позивача. /т.1 а.с.236-238/
Крім того, вимогою про надання документів від 13.03.2019р. №ОМС-ОД323/1180/ПД/35, у зв`язку з відсутністю необхідних документів, ведення яких передбачено законодавством про працю та неможливістю проведення інспекційного відвідування згідно акту від 13.03.2019р. №ОМс-ОД323/1180/НП/35, строк проведення інспекційного відвідування зупинено на 9 днів та зобов`язано ФОП ОСОБА_1 у строк до 12:00 14.03.2019р. надати завірені належним чином копії документів, необхідних для проведення інспекційного відвідування: завірені належним чином копії заяв про прийняття працівників на роботу, паспортів та кодів працівників, графіки роботи (змінності). Вказана вимога отримана 13.03.2019р. адвокатом позивача. /а.с.234-235/
22.03.2019р. інспекторами праці повторно складено акт про неможливість проведення інспекційного відвідування №ОМС-ОД323/1180/НП/35, зважаючи на неможливість проведення інспекційного відвідування у зв`язку зі створенням перешкод у діяльності інспектора праці: ненадання документів, які вказані у вимозі про надання документів від 13.03.2019р. №ОМС-ОД323/1180/ПД/35. Вказаний акт 22.03.2019р. підписаний та отриманий ФОП ОСОБА_1 /т.1 а.с.238-239/
За результатами проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 .. інспектором праці складено  акт  №ОМС-ОД323/1180/НП/АВ/35 від 22.03.2019р., яким встановлено порушення позивачем пп.2 п.11 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від  26.04.2017р. №295, ст.259 Кодексу законів про працю України та ст.34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», а саме ФОП ОСОБА_1 , створено обставини, які унеможливлюють проведення інспекційного відвідування – не виконано законної вимоги від 13.03.2019р. №ОМС-ОД323/1180/ПД/35. Вказаний акт 22.03.2019р. підписаний та отриманий ФОП ОСОБА_1 /т.1 а.с.240-246/
26.03.2019р. ФОП ОСОБА_1 подано до Департаменту аналітики і контролю Одеської міської ради заперечення на акт інспекційного відвідування від 22.03.2019р. №ОМС-ОД323/1180/НП/АВ/35. /т.1 а.с.75-77/
Листом Департаменту аналітики і контролю Одеської міської ради від 28.03.2019р. №02-25/318 надано ФОП ОСОБА_1 відповідь на вищезазначені заперечення. /т.1 а.с.78-79/
28.03.2019р. на підставі акту від 22.03.2019р. №ОМС-ОД323/1180/НП/АВ/35 прийняте  рішення №ОМС-ОД323/1180/НП/АВ/ІП/35  щодо розгляду справи про накладення штрафу. /т.1 а.с.81/
28.03.2019р. Департаментом аналітики і контролю Одеської міської ради вручено ФОП Сиротенко С ОСОБА_2 повідомлення про розгляд справи щодо вирішення питання про накладення штрафу  від 28.03.2019р. №02-25/321, в якому зазначено, що розгляд справи щодо вирішення питання про накладення штрафу на ФОП ОСОБА_1 відбудеться 04.04.2019р., 10:00 у приміщенні Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради, за адресою: м. Одеса, Польський узвіз, 6, каб.6. /т.2 а.с.8/
Постановою від 04.04.2019р. №ОМС-ОД323/1180/НП/АВ/СПТД/ФС/36 Департаментом аналітики і контролю Одеської міської ради накладено на ФОП ОСОБА_1 штраф у розмірі 417300грн., за порушення п.п.2 п.11 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017р. №295 та ст.34 Закону України «Про місцеве самоврядування в України», а саме створення обставин, які унеможливлюють проведення інспекційного відвідування – не виконання законної вимоги від 13.03.2019р. №ОМС-ОД323/1180/ПД/35. /т.1 а.с.82/
Не погоджуючись з вищезазначеною постановою про накладення штрафу за порушення трудового законодавства  позивач звернулася до суду з даним позовом. 
Перевіривши матеріали справи, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Частиною 4 ст.2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007р. №877-V (надалі – Закон №877-V) встановлено, що заходи контролю здійснюються органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами. 
Відповідно до ч.5 ст.2 Закону зазначені у ч.4 цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог ст.1, ст.3, ч.1,4,6-8, абз.2 ч.10, ч.13 та 14 ст.4, ч.1-4 ст. 5, ч.3 ст.6, ч.1-4 та 6 ст. 7, ст. 9, 10, 19, 20, 21, ч.3 ст. 22 цього Закону.
Аналіз вищезазначених правових норм свідчить про те, що норм Закону №877-V повинні дотримуватися всі органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) з  урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, а також зазначені норми, які повинні бути дотримані вказаними органами у будь-якому випадку. 
Частинами 1-4 ст.7 Закону №877-V встановлено, що для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.
На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю). 
У посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються: найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід; найменування суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід; місцезнаходження суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід; номер і дата наказу (рішення, розпорядження), на виконання якого здійснюється захід; перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім`я та по батькові; дата початку та дата закінчення заходу; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо); підстави для здійснення заходу; предмет здійснення заходу; інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення).
Посвідчення (направлення) є чинним лише протягом зазначеного в ньому строку здійснення заходу.
Згідно з ч.3 ст.6 Закону №877-V суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).
Відповідно до положень  ст.259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Центральні органи виконавчої влади здійснюють контроль за додержанням законодавства про працю на підприємствах, в установах і організаціях, що перебувають у їх функціональному підпорядкуванні, крім органів доходів і зборів, які мають право з метою перевірки дотримання податкового законодавства здійснювати такий контроль на всіх підприємствах, в установах і організаціях незалежно від форм власності та підпорядкування.
Процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю визначає Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017р. №295 (надалі - Порядок №295).
Посилання на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 14.05.2019р.  у справі №826/8917/17, якою визнано нечинною постанову Кабінету Міністрів України від 26.04.2017р. №295, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки в силу ч.2 ст.265 КАС України, визнання нормативно-правового акту суб`єкта владних повноважень нечинним означає втрату його чинності з моменту набрання чинності відповідним судовим рішенням, однак станом на момент здійснення інспекційного відвідування позивача Порядок №295 був чинний.
Відповідно до п.2 Порядку №295, державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань, у тому числі, інспекторами праці виконавчих органів міських рад міст обласного значення та сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад (з питань своєчасної та у повному обсязі оплати праці, додержання мінімальних гарантій в оплаті праці, оформлення трудових відносин).
Відповідно до п.1 Положення про Департамент аналітики та контролю Одеської міської ради, затвердженого рішенням Одеської міської ради  від 14.12.2017р., Департамент аналітики та контролю Одеської міської ради є виконавчим органом Одеської міської ради і створений відповідно до Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні».
Згідно п.2.1.1. основним завданням Департаменту є здійснення державного контролю за додержанням законодавства на території м. Одеси. /т.1 а.с.226-228/
Таким чином, законодавством надані Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради повноваження щодо здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю.
Відповідно до підпункту 3 п.5 Порядку №295 інспекційні відвідування проводяться за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту. 
Як вбачається з  направлення від 12.03.2019р. №60-02ОД323/1180 підставою здійснення інспекційного відвідування слугував пп.3 п.5 Порядку №295, тобто рішення керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, а саме наказ Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради від 11.03.2019р. №60-п «Про здійснення інспекційного відвідування».
Водночас, вищезазначений наказ прийнятий за результатом аналізу інформації, отриманої службовою запискою від 10.03.2019р. №8-02.
Відповідно до вимог ч.1 ст.12 Конвенції Міжнародної організації праці №81 1947 року «Про інспекцію праці у промисловості й торгівлі», яка ратифікована  Законом України №1985-IV  (1985-15) від 08.09.2004р., інспектори праці, забезпечені відповідними документами, що засвідчують їхні повноваження, мають право безперешкодно, без попереднього повідомлення і у будь-яку годину доби проходити на будь-яке підприємство, яке інспектується.        
Відповідно до ч.2 ст.12 Конвенції, у разі інспекційного відвідування інспектори повідомляють про свою присутність роботодавцю або його представнику,    якщо тільки вони не вважатимуть, що таке повідомлення може завдати шкоди виконанню їхніх обов`язків.
При цьому, пунктом 8 Порядку № 295, також, передбачена можливість неповідомлення об`єкта контролю про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин у разі, якщо таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню.
Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, головні спеціалісти відділу контролю за дотриманням законодавства про працю департаменту аналітики та контролю діяли на підставі наказу директора Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради від 11.03.2019р. №60  «Про здійснення інспекційного відвідування», направлення від 12.03.2019р. №60-02ОД323/1180, відповідних службових посвідчень, які були складені відповідно до вимог законодавства та пред`явлені при проведенні інспекційного відвідування, а тому мали всі правові підстави для проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 
Так, уповноваженою особою ФОП Сиротенко С.А. отримано копію направлення на здійснення інспекційного відвідування від 12.03.2019р. №60-02ОД323/1180, тобто його ознайомлено з підставами проведення інспекційного відвідування, та крім того, позивачем фактично було допущено відповідача до проведення перевірки. /т.1 а.с.231, 233/
Відповідно до п.19 Порядку №295 за результатами інспекційного відвідування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення.
Згідно п.23 Порядку №295 припис є обов`язковою для виконання письмовою вимогою інспектора праці про усунення об`єктом відвідування порушень законодавства про працю, виявлених під час інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.
За результатами проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 інспектором праці складено  вимогу  №ОМС-ОД323/1180/ПА/35 від 13.03.2019р. про надання документів: завірених належним чином копій установчих документів, наказу (іншого документу) згідно якого керівник призначається на посаду, паспорту та ідентифікаційного коду керівника підприємства або паспортні данні у вигляді довідки, заяв про прийняття працівників на роботу, паспорти та коди на працівників, повідомлення ДФС про прийняття працівників на роботу, трудових та цивільно-правових договорів укладених між працівниками і власниками підприємств, наказів та розпоряджень про прийняття на роботу працівників, штатного розпису, графіку роботи (змінності). Вимога отримана позивачем 12.03.2019р. /т.1 а.с.234-235/
13.03.2019р. інспектором праці складений акт про неможливість проведення інспекційного відвідування №ОМС-ОД323/1180/НП/35 в зв`язку з ненаданням інформації необхідної для проведення інспекційного відвідування. /т.1 а.с.236-237/
22.03.2019р. інспектором праці складений акт інспекційного відвідування №ОМС-ОД323/1180/НП/АВ/35, яким зафіксований факт ненадання документів відповідно до вимоги №ОМС-ОД323/1180/ПА/35 від 13.03.2019р. /т.1 а.с.238-239/
22.03.2019р. інспектором праці складений акт про неможливість проведення інспекційного відвідування №ОМС-ОД323/1180/НП/АВ/35, в зв`язку з тим, що ФОП ОСОБА_1 створено обставини, які унеможливлюють проведення інспекційного відвідування, а саме невиконання вимоги №ОМС-ОД323/1180/ПА/35 від 13.03.2019р. /т.1 а.с.240-246/
Механізм накладення на суб`єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених ч.2    ст.265 КЗпП України та ч.2-7 ст.53 Закону України «Про зайнятість населення» визначено постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення» від 17.07.2013р. №509  (надалі - Порядок № 509).
Відповідно до п. 2 Порядку 509 штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, керівниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками (з підстав, визначених абзацами третім - сьомим цього пункту), керівниками виконавчих органів міських рад міст обласного значення, сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад та їх заступниками (з підстав, визначених абзацами четвертим - шостим цього пункту) (далі - уповноважені посадові особи).
Штрафи можуть бути накладені на підставі: рішення суду про не оформлення трудових відносин із працівником, який виконував роботу без укладення трудового договору, та встановлення періоду такої роботи чи роботи на умовах неповного робочого часу в разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, в установі, організації; акта про виявлення під час перевірки суб`єкта господарювання або роботодавця ознак порушення законодавства про працю та/або зайнятість населення, складеного посадовою особою Держпраці чи її територіального органу; акта документальної виїзної перевірки ДФС, її територіального органу, в ході якої виявлені порушення законодавства про працю.
Відповідно до п.3-7 Порядку 509 уповноважена посадова особа не пізніше ніж через 10 днів з дати складення акта приймає рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу (далі - справа).
Справа розглядається у п`ятнадцятиденний строк з дня прийняття рішення про її розгляд.
У разі надходження від суб`єкта господарювання або роботодавця, щодо якого порушено справу, обґрунтованого клопотання про відкладення її розгляду, строк розгляду справи може бути продовжений Головою Держпраці, його заступниками, але не більше ніж на 10 днів.
Про розгляд справи її територіальні органи письмово повідомляють суб`єктів господарювання та роботодавців не пізніше ніж за п`ять днів до дати розгляду рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яке залишається в Держпраці чи її територіальному органі, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника.
Справа розглядається за участю представника суб`єкта господарювання або роботодавця, щодо якого її порушено. Справу може бути розглянуто без участі такого представника у разі, коли його проінформовано відповідно до пункту 6 цього Порядку і від нього не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення її розгляду.
Як вбачається з матеріалів справи, Департаментом аналітики та контролю Одеської міської ради, на підставі  рішення №ОМС-ОД323/1180/НП/АВ/ІП/35  від 28.03.2019р. щодо розгляду справи про накладення штрафу, вручено позивачу повідомлення про розгляд справи щодо вирішення питання про накладення штрафу від 28.03.2019р. №02-25/321, в якому зазначена дата розгляду справи на 04.04.2019р. об 10 годині 00 хвилин. /т.2 а.с.8/
04.04.2019р. відповідачем винесена оскаржувана постанова про накладення на позивача штрафу, тобто, справу розглянуто з дотриманням п`ятнадцятиденного строку з дня прийняття рішення про її розгляд.
Постановою від 04.04.2019р. №ОМС-ОД323/1180/НП/АВ/СПТД/ФС/36 накладено на ФОП ОСОБА_1 штраф у розмірі 417300грн., за порушення п.п.2 п.11 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017р. №295 та ст.34 Закону України «Про місцеве самоврядування в України», а саме створення обставин, які унеможливлюють проведення інспекційного відвідування – не виконання законної вимоги від 13.03.2019р. №ОМС-ОД323/1180/ПД/35. /т.1 а.с.82/
Так, згідно абз.7 ч.2 ст.265 КЗпП України вчинення дій, передбачених абз.6 цієї частини, при проведенні перевірки з питань виявлення порушень, зазначених в абз.2 цієї частини,                     - у стократному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення;
Відповідно до абз.6 ч.2 ст.265 КЗпП України недопущення до проведення перевірки з питань додержання законодавства про працю, створення перешкод у її проведенні                                 - у трикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення.
Як вбачається з матеріалів справи, в ході проведення інспекційного відвідування інспектором праці винесено вимогу про надання  документів від 13.03.2019р. №ОМС-ОД323/1180/ПД/35, у зв`язку з відсутністю документів, ведення яких передбачено законодавством про працю та неможливістю проведення інспекційного відвідування згідно акту від 13.03.2019р. №ОМС-ОД323/1180/НП/35, згідно якої строк проведення інспекційного відвідування зупинено на 9 днів до та зобов`язано ФОП ОСОБА_1 у строк до 12:00 14.03.2019р. надати завірені належним чином копії документів, необхідних для проведення інспекційного відвідування, а саме: завірені належним чином копії установчих документів фізичної особи-підприємця; заяв про прийняття працівників на роботу, паспортів та кодів на працівників; повідомлень до Державної фіскальної служби про прийняття працівників  на роботу з відміткою про отримання; трудових та цивільно-правових договорів укладених між працівниками і власником підприємства, наказів та розпоряджень про прийняття на роботу працівників; штатного розпису; графіку роботи (змінності). /т.1 а.с.26-37/
14.03.2019р. та 19.03.2019р., на виконання вимоги про надання  документів від 13.03.2019р. №ОМС-ОД323/1180/ПД/35, позивачем подано до Департаменту аналітики і контролю Одеської міської ради  наступні документи: 
1) виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань;
2) накази про прийняття на роботу ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 /т.1 а.с.40, 43/;
3) трудові договори з вищезазначеними особами. /т.1 а.с.7/;
4) повідомлення Державної фіскальної служби України про прийняття вищезазначених працівників на роботу. /т.1 а.с.41-42, 44-45/;
5) штатний розпис. /т.1 а.с.55-60/
Разом з тим, інспекційним відвідуванням встановлено, що 13.03.2019р. на момент його  проведення у закладі ресторанного господарства «The Park»  за адресою: 65070, Одеська область, м. Одеса, просп. Небесної сотні, 2 знаходилось 7 працівників. Згідно наданих пояснень представником ФОП ОСОБА_1 - адвокатом Беседковим О.Г. це були: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 .
При цьому в закладі ресторанного господарства «The Park» крім ФОП ОСОБА_1 
працювала ще ФОП ОСОБА_10 , яка також здійснює діяльність з надання послуг харчування. Визначити конкретне місце працевлаштування зазначених працівників, на момент проведення заходу контролю не вбачалось можливим, так як за вищезазначеною адресою крім ФОП ОСОБА_1 здійснює діяльність інший суб`єкт господарювання. Документи, які підтверджують трудові відносини між ФОП ОСОБА_1 та працівниками, які знаходились на момент проведення заходу не надані у повному обсязі. Не надані документи, які були зазначені у вимозі, а саме завірені належним чином копії заяв про прийняття працівників на роботу, паспортів та кодів працівників, графіку роботи (змінності), у зв`язку з чим інспектори праці не змогли ідентифікувати осіб, які знаходились на робочому місці у закладі ресторанного господарства «The Park» на момент проведення інспекційного відвідування. 
Таким чином, ФОП ОСОБА_1 свідомо та навмисно створено обставини, які унеможливлюють проведення інспекційного відвідування, а саме невиконано законної вимоги від 13.03.2019р. №ОМС-ОД232/1180/ПД/35. /т.1 а.с.71-72, 232/
Так, позивач стверджує про протиправність вимоги від 13.03.2019р. №ОМС-ОД232/1180/ПД/35 в частині витребування копій паспортів, ідентифікаційних кодів, заяв про прийняття на роботу працівників, оскільки на неї не покладено обов`язку зберігання вказаних документів. /т.1 а.с.8/
Але, згідно з ч.2 ст.24 КЗпП України при укладенні трудового договору громадянин зобов`язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я та інші документи.
Згідно п.12 гл.2 розділу 4 Правил організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затверджених наказом Міністерства юстиції  України від 18.06.2015р.   №1000/5 в особових справах, що формуються впродовж усього часу роботи працівника в установі, документи групуються в хронологічному порядку в міру їх надходження (поповнення) (заява про прийняття на роботу, письмовий трудовий договір (контракт), копії або витяги з розпорядчих документів (наказів, розпоряджень) про прийняття на роботу, особовий листок з обліку кадрів, доповнення до особового листка з обліку кадрів, автобіографія, копія паспорта, копія облікової картки платника податків (крім фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку у паспорті), копія військового квитка (у разі наявності), копії документів про освіту, науковий ступінь, вчене звання, заяви про переведення на іншу роботу (посаду), сумісництво, зміну біографічних даних, копії або витяги з розпорядчих документів (наказів, розпоряджень) про переведення на іншу роботу (посаду), сумісництво, копії документів, що є підставами для надання пільг (за наявності), копії документів про внесення змін до облікових документів у зв`язку зі зміною біографічних даних (прізвища, імені, по батькові), характеристики, копії документів про підвищення кваліфікації, стажування, заохочення (нагородження, преміювання), документи з атестації, заява про звільнення з роботи, копії або витяги з розпорядчих документів (наказів, розпоряджень) про звільнення з роботи).
Отже, позивач була зобов`язана забезпечити зберігання копій паспортів, ідентифікаційних кодів, заяв про прийняття на роботу працівників.
Разом з тим, при проведенні інспекційного відвідування працюючі особи відмовилися надавати інспекторам документи підтверджуючи їх особистість, та не могли без вказівки керівника назвати своє прізвище, що унеможливлювало встановити факт працевлаштування саме цих осіб. 
Так, на вимогу про надання  документів від 13.03.2019р. №ОМС-ОД323/1180/ПД/35 ФОП ОСОБА_1 не надано інспекторам праці належним чином завірених копій заяв про прийняття працівників на роботу, паспортів та ідентифікаційних кодів працівників, та графіку роботи (змінності), що унеможливило ідентифікувати осіб, які знаходились на робочому місці у закладі ресторанного господарства «The Park» на момент проведення інспекційного відвідування, тобто, вчинено дії щодо створення перешкод у проведенні інспекційного відвідування.
Згідно з ч.3 ст.34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» до відання виконавчих органів міських рад міст обласного значення та об`єднаних територіальних громад, крім повноважень, визначених  пунктом «б»  частини першої цієї статті, належать: здійснення на відповідних територіях контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у порядку, встановленому законодавством; накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення у порядку, встановленому законодавством.
Відповідно до п.п.2 п.11 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017р. №295 інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення мають право: ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, невиїзного інспектування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об`єктом відвідування їх копії або витяги.
Обрання способу здійснення заходу контролю входить до дискреційних повноважень відповідача, здійснюється виходячи з предмету перевірки та визначається в прийнятому керівником органу контролю рішенні. Таким рішенням і є наказ про проведення інспекційного відвідування.
Відповідач як уповноважений орган держави на здійснення заходу контролю має право на самостійне визначення переліку та обсягу документів, необхідних йому для реалізації наявних повноважень, витребувані документи мають містити інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування. Через ненадання позивачем витребуваних документів, відповідач не реалізував наявне в нього повноваження, що є створенням перешкод у проведенні перевірки.
На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку про порушення ФОП ОСОБА_1 , вимог п.п.2 п.11 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017р. №295 та ст.34 Закону України «Про місцеве самоврядування в України», а саме створення обставин, які унеможливлюють проведення інспекційного відвідування – невиконання законної вимоги від 13.03.2019р. №ОМС-ОД323/1180/ПД/35.
Отже, спірна постанова від 04.04.2019р. №ОМС-ОД323/1180/НП/АВ/СПТД/ФС/36 щодо застосування до ФОП ОСОБА_1 , штрафу в розмірі 417300грн. є правомірною.
На підставі викладеного, оскільки суд першої інстанції при вирішенні справи неповно дослідив обставини справи та помилково застосував норми матеріального закону, тому рішення суду першої інстанції в порядку ст.317 КАС України підлягає скасуванню.
Керуючись ст.ст. 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту аналітики та контрою Одеської міської ради  задовольнити, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 липня 2019 року скасувати.
Ухвалити у справі нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу. 
Постанова суду апеляційної інстанції  набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складений 05.02.2020р.

Головуючий суддя 	 	Крусян А.В.	
Судді	    	Градовський Ю.М.    Яковлєв О.В.