Постанова
іменем України

04 грудня 2019 року
м. Київ
справа № 758/906/15-к 
провадження № 51-3632км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                     ОСОБА_5 ,
                            
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який                   брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції,                               на ухвалу Київського апеляційного суду від 26 квітня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за                                  № 12014100070007753, за обвинуваченням:
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дзержинська Донецької області, місце проживання якого зареєстровано в тому АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК);
 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця   с. Крива Руда  Семенівського району Полтавської області, місце проживання якого зареєстроване у   АДРЕСА_3 , жителя АДРЕСА_4 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК. 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Подільського районного суду м. Києва від 31 березня 2017 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст.185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Вироком районного суду ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винуватими у тому, що вони та невстановлена досудовим розслідуванням особа, діючи за попередньою змовою, реалізуючи свій злочинний умисел приблизно о 12:00                        22 жовтня 2014 року, впевнившись, що за їхніми діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, за допомогою заздалегідь підготовлених інструментів, які принесли із собою, зламали нижній замок вхідних дверей та проникли до квартири АДРЕСА_5 , звідки таємно викрали гроші в сумі 2100 грн, чохол для підводної зйомки «DiCAPac N WP-ONЕ» вартістю 396 грн, картку «Приват Банку Голд», картку магазину «Метро» та ресторану «Козирна Карта», які потерпілому майнової цінності не становлять, заподіявши потерпілому        ОСОБА_8 майнову шкоду на загальну суму 2496 грн.
Київський апеляційний суд ухвалою від 26 квітня 2019 року вирок районного суду скасував та закрив кримінальне провадження щодо  ОСОБА_6 й                                                ОСОБА_7 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), у зв`язку з тим, що в суді не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, та вичерпано можливості їх отримання.
Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала, а також короткий зміст поданих заперечень 
У касаційній скарзі прокурор, вказуючи на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу щодо ОСОБА_6 та                                                ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Сторона обвинувачення вважає надані докази належними, достатніми і допустимими, такими, що доводять винуватість обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК. Однак суд апеляційної інстанції під час винесення рішення не надав їм належної оцінки.
Вказує, що висновок суду апеляційної інстанції про проведення слідчих дій із порушеннями вимог ч. 7 ст. 223 КПК є безпідставним, оскільки в нормі закону, на яку посилається колегія суддів, не зазначено, де саме має перебувати понятий,                              а тим більше –  які дії має вчиняти, нормою закону передбачено лише його присутність. Також наголошує на тому, що підписання понятими додатків до протоколів не є обов`язковим згідно з вимогами закону. 
Вважає, що під час проведення та складання протоколу огляду місця події                               від 22 жовтня 2014 року з 14:30 по 15:10 з фототаблицею та протоколу огляду місця події від 22 жовтня 2014 року з 15:10 по 16:00 не було допущено порушень, які би слугували підставою для визнання цих протоколів недопустимими доказами. А той факт, що фактичний обшук затриманих оформлено протоколом огляду місця події – не є підставою для визнання протоколу недопустимим доказом, оскільки він проведений в порядку цієї процесуальної дії, зокрема у присутності двох потятих.  
Зазначає, що колегія суддів, скасовуючи вирок районного суду, не взяла до уваги показання обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 і не надала належної оцінки показанням свідків, допитаних у судовому засіданні.
У запереченнях на касаційну скаргу ОСОБА_6 вказує на безпідставність доводів у цій касаційній скарзі та законність і обґрунтованість судового рішення.    
Позиції учасників судового провадження 
Прокурор ОСОБА_5 у судовому засіданні виклав доводи на підтримання касаційної скарги.
Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з’явилися.
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, суд касаційної інстанції дійшов таких висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Суд касаційної інстанції не перевіряє судові рішення на предмет неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, натомість при перегляді судових рішень виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Згідно зі ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Відповідно до положень ст. 62 Конституції України і ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Так, згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягають, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні такого правопорушення.
За змістом ст. 92 КПК обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, покладається на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.
Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. 
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Приймаючи рішення про скасування обвинувального вироку суду першої інстанції та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_6 і                                                ОСОБА_7 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК, суд апеляційної інстанції дотримався зазначених вимог закону.
Під час перевірки доводів, викладених в апеляційних скаргах, у порядку апеляційної процедури суд апеляційної інстанції, діючи відповідно до вимог кримінального процесуального закону, надав їм належну правову оцінку та навів обґрунтовані мотиви прийнятого рішення.
Так, апеляційний суд не погодився з доводами сторони захисту про те, що огляд житла, в ході якого вилучено речові докази, проведено без дозволу слідчого судді, а тому протокол огляду квартири є недопустимим доказом. 
Зокрема, суд апеляційної інстанції, мотивуючи своє рішення зазначив, що огляд квартири АДРЕСА_5 відбувався саме як огляд місця події після отримання інформації про крадіжку в цій квартирі та на підставі заяви ОСОБА_9 про дачу дозволу на проведення такого огляду, і такий дозвіл, як пояснив потерпілий, був узгоджений із власником квартири.
Разом із тим, суд апеляційної інстанції, проаналізувавши інші докази, якими у вироку  суд першої інстанції обґрунтував доведеність винуватості ОСОБА_6 і                  ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, та, повторно дослідивши ці докази за клопотанням сторони захисту, обґрунтовано  закрив кримінальне провадження щодо цих осіб на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК. 
Положеннями ч. 7 ст. 223 КПК чітко встановлено, що обшук або огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії. 
При цьому понятий це незаінтересована в результатах кримінального провадження особа, яка запрошується слідчим або прокурором для участі у слідчій (розшуковій) дії з метою засвідчення факту, змісту та результатів її проведення.  
Участь понятих є гарантією правильного безпосереднього сприйняття при провадженні слідчих дій обставин та фактів, що мають значення для кримінального провадження, їх належного фіксування в процесуальних документах. Свідчення понятого базуються на обставинах, свідком яких він був.  
Частиною 1 ст. 105 КПК передбачено, що особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки.
Згідно з ч. 3 ст. 105 КПК додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь                                        у виготовленні та/або вилученні таких додатків.
Як встановлено під час апеляційного розгляду з показань свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , потерпілого ОСОБА_8 , огляд квартири проведено з порушенням вимог ч. 7 ст. 223 КПК, оскільки присутність понятих під час здійснення цієї слідчої дії не було належним чином забезпечено. Будучи допитаним у суді апеляційної інстанції, свідок  ОСОБА_11  вказав, що у квартиру не заходив, стояв у дверях квартири, що саме робив слідчий, він не бачив. Потерпілого він також не бачив. Такі показання свідка узгоджуються з показаннями ОСОБА_8 , даними під час апеляційного розгляду, про те, що хвилин через 30 після початку огляду працівниками міліції, було запрошено понятих, однак, він їх не бачив.
Крім того, усупереч ст. 105 КК, фототаблицю до вказаного протоколу не засвідчено підписами ні слідчого, ні інших осіб, які брали участь у вилученні речей під час огляду місця події.
У зв`язку з вищевикладеним суд апеляційної інстанції, обґрунтовано визнав недопустимими доказами протокол огляду місця події від 22 жовтня 2014 року (квартири АДРЕСА_5 ) з фототаблицями, а також як похідні від нього речові докази, вилучені під час вказаної слідчої дії, та висновок експерта від 05 грудня 2014 року № 57/тр із фототаблицями до нього.
З тих же підстав колегія суддів апеляційної інстанції визнала недопустимими доказами протокол огляду місця події (території, розміщеної на 11-му поверсі біля сміттєзбірника на просп. Гонгадзе, 3-А) від 22 жовтня 2014 року з фототаблицями до нього й речові докази та висновок експерта від 27 листопада 2014 року                              № 1067мб, оскільки суд апеляційної інстанції встановив, що ОСОБА_11 , не був присутній під час проведення вказаної слідчої дії, а підписав протокол огляду місця події на прохання працівників міліції, які повідомили, що на 11-му поверсі виявили рукавички.
Також апеляційний суд обґрунтовано визнав недопустимим доказом протокол огляду місця події від 22 жовтня 2014 року з 15:40 до 15:55 із фототаблицями, відповідно до якого було проведено огляд зазначеного вище приміщення сміттєзбірника, оскільки огляд цього підсобного приміщення проведено з порушенням вимог ч. 7 ст. 223 КПК, а саме за відсутності понятих. 
Свідки ОСОБА_12 і ОСОБА_13 під час допиту в суді апеляційної інстанції вказали, що не брали участі під час огляду, до приміщення сміттєпроводу не заходили, у їх присутності зазначені в протоколі речі не було вилучено, а вони їх бачили на лавці біля під`їзду. 
Крім того, при складанні протоколу та фототаблиць до нього допущені порушення вимог ст. 105 КПК, оскільки фототаблиці до протоколу огляду не оформлені відповідно до положень закону. 
З урахуванням встановленого під час апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції визнав недопустимими доказами речові докази, вилучені під час вказаної слідчої дії, а також висновок експерта від 27 листопада 2014 року № 1067мб, висновок експерта від 20 листопада 2014 року № 196тв з додатками до нього як похідні від протоколу огляду місця події від 22 жовтня 2014 року, який визнано колегією суддів недопустимим доказом, з чим погоджується і суд касаційної інстанції.
Також апеляційний суд встановив, що обшук ОСОБА_7 та ОСОБА_6 проведено з грубим порушенням вимог КПК, у зв`язку з чим обґрунтовано визнав недопустимими доказами протокол огляду місця події від 22 жовтня 2014 року за участю ОСОБА_6 та фототаблиці до протоколу, а також  протокол огляду місця події від 22 жовтня 2014 року за участю ОСОБА_7 й вилучені під час обшуку ОСОБА_6 речі, які визнано речовими докази. 
Частиною 1 ст. 237 КПК передбачено, що з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Проведення огляду чи обшуку особи під час проведення огляду місця події не передбачено                                      і регулюється іншими нормами кримінального процесуального закону.
Згідно з частинами 1, 3 ст. 208 КПК уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину,                                  за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках:
1) якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення;
2) якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин.
Уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і ст. 236 цього Кодексу.
Однак, як встановив суд апеляційної інстанції, обшук затриманих оформлено протоколами огляду місця події, а доводи сторони обвинувачення про те, що це не є підставою для визнання протоколу недопустимим доказом, оскільки його проведено у присутності двох понятих, є необґрунтованими.
Суд апеляційної інстанції встановив, що в протоколі проведення огляду місця події за участю ОСОБА_7 зазначено двох понятих – ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , які під час апеляційного розгляду вказали, що були присутні лише при огляді речей на капоті автомобіля, у їх присутності ні в кого нічого не було вилучено і ніхто нічого не діставав. При цьому свідок ОСОБА_13 в суді апеляційної інстанції вказав, що в його присутності слідчі дії, зазначені в протоколах, не відбувались.
Щодо проведення фактичного обшуку обвинуваченого ОСОБА_6 , то суд апеляційної інстанції встановив, що останній на момент прибуття свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 був у кайданках.
При цьому свідок ОСОБА_14 зазначав, що затриманого обшукували, перевіряли його кишені, добре пам`ятає, що працівники міліції дістали з його кишені                      чотири купюри по 200 грн, а із задньої правої кишені – карточки, про які                 ОСОБА_6 сказав, що це не його. ОСОБА_6 говорив, що йому підкинули речі, що карточка не його.
Свідок ОСОБА_15 показав, що працівники поліції в одного з осіб (у того, що був повніший) із задньої кишені дістали якусь картку. Він бачив тільки карточку, інших речей не бачив. Можливо, щось і підписував, якщо потрібно було, але точно не пам`ятає. Якби ще щось діставали, він би побачив. Ніяких грошей і конверта він не бачив, помітив тільки картку і все, а чия вона, йому все одно.
Крім того, під час складання протоколу огляду місця події та фототаблиць до нього за участю ОСОБА_6 порушено вимоги ст. 105 КПК, оскільки фототаблиці до протоколу огляду не оформлено відповідно до положень закону. 
Разом із тим відповідно до ч. 6 ст. 104 КПК, якщо особа, яка брала участь                      у проведенні процесуальної дії, відмовилася підписати протокол, про це зазначається в протоколі. Такій особі надається право дати письмові пояснення щодо причин відмови від підписання, які заносяться до протоколу. Факт відмови особи від підписання протоколу, а також факт надання письмових пояснень особи щодо причин такої відмови засвідчується підписом її захисника (законного представника), а у разі його відсутності – понятих.
Суд апеляційної інстанції встановив, що ОСОБА_6 і ОСОБА_7 відмовились від ознайомлення та підписання відповідних щодо кожного з них протоколів. Однак з показань свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 і ОСОБА_13 – понятих у вказаних слідчих діях, вбачається, що в їх присутності такі події не мали місця, що свідчить про невідповідність викладених у протоколах огляду місця події обставин фактичним обставинам, які відбувались на місці.
Крім того, як встановлено з матеріалів кримінального провадження, уповноважена службова особа, яка здійснила 22 жовтня 2014 року о 13:00 затримання                   ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , не забезпечила обвинуваченим у встановленому законом порядку надання безоплатної вторинної правової допомоги, що є порушенням права на захист.
Також апеляційний суд правильно зазначив, що протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 22 жовтня 2014 року та заява                                          ОСОБА_8 про добровільну згоду на проведення огляду квартири АДРЕСА_5 , не містять будь-яких даних щодо причетності ОСОБА_6 та ОСОБА_7 до вчинення крадіжки.
Також апеляційний суд врахував те, що будь-яких інших доказів належних та допустимих сторона обвинувачення не надала. А з показань потерпілого                       ОСОБА_8 встановлено, що очевидцем злочину він не був, обставини вчинення кримінального правопорушення йому невідомі, обвинувачених не бачив, а якщо і бачив, то не звернув на них уваги .
Свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 щодо вчинення крадіжки у зазначеній квартирі АДРЕСА_6 , вказали, що облич осіб, які вчиняли крадіжку, вони не бачили, і чи є обвинувачені цими особами, сказати не можуть.
Показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 і                             ОСОБА_13 , як і показання в суді першої інстанції свідка ОСОБА_16 – двірника будинку АДРЕСА_7 , не містять будь-яких відомостей, які би доводили участь обвинувачених у вчиненні крадіжки, проте підтверджують існування обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також неможливість використання інших доказів.
Показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 і ОСОБА_13 спростовують показання свідка ОСОБА_17 щодо обставин проведення огляду обвинувачених.
Колегія суддів також враховує, що у  рішенні  у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський суд з прав людини наголосив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.
За таких обставин колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність скасування вироку та закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК.
Ухвала апеляційного суду не суперечить вимогам статей 370, 419 КПК, у ній наведено відповідні обґрунтування та мотиви, якими керувався цей суд, приймаючи рішення.
Таким чином, наведені прокурором в касаційній скарзі доводи не спростовують правильності висновків суду апеляційної інстанції, викладених в оспорюваному судовому рішенні, і не ставлять під сумнів його законність.
Під час перевірки матеріалів кримінального провадження суд касаційної інстанції не встановив таких порушень норм права, які би були підставами для скасування або зміни рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Ухвалу Київського апеляційного суду від 26 квітня 2019 року щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, – без задоволення.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                              ОСОБА_2                           ОСОБА_3