УКРАЇНА
ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
____________________________________________________________________
                                                                               Справа № 683/2310/19
Провадження № 22-ц/4820/200/20
                                               Категорія: 53
               ПОСТАНОВА                        
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
27 січня 2020 року м. Хмельницький

Хмельницький апеляційний суд в складі 
колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ
Корніюк А.П. (суддя – доповідач), П`єнти І.В., Талалай О.І.
секретар судового засідання Садік Н.Д.

за участю позивача ОСОБА_1 та її представника ОСОБА_2 , представника 42 Гарнізонного будинку офіцерів Петрука О.О.
розглянув в спрощеному позовному провадженні у відкритому судовому засіданні цивільну справу №683/2310/19 за апеляційною скаргою 42 Гарнізонного будинку офіцерів м. Старокостянтинів Хмельницької області на рішення Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 23 жовтня 2019 року (повне судове рішення складено 28 жовтня 2019 року) та додаткове рішення Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 12 листопада 2019 року (суддя Андрощук Є.М.) у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до 42 Гарнізонного будинку офіцерів м. Старокостянтинів Хмельницької області про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Заслухавши доповідача, пояснення учасника справи та представників учасників справи, дослідивши доводи апеляційної скарги і матеріали справи, суд

в с т а н о в и в:

Звертаючись до суду із позовом ОСОБА_1 зазначала, що з 1989 року працювала бібліотекарем, а згодом завідувачем бібліотекою 42 Гарнізонного будинку офіцерів. У зв`язку з реформуванням Збройних Сил України 01 жовтня 2016 року між нею та відповідачем було укладено строковий трудовий договір до призначення на її посаду військовослужбовця. 13 червня 2019 року роботодавцем прийнято рішення про її звільнення та вручено відповідне повідомлення. Позивач зазначала, що з 15 липня 2019 року вона перебувала на лікуванні, однак наказом відповідача від 16 липня 2019 року її звільнено з займаної посади у зв`язку із закінченням строку трудового договору згідно п. 2 ст. 36 КЗпП України. Позивачка вважає своє звільнення незаконним та таким, що порушує її трудові права, оскільки у день звільнення з наказом її ознайомлено не було, а наказ винесений роботодавцем з порушенням вимог трудового законодавства в період її тимчасової непрацездатності. Крім того, відповідачем не дотримано визначений ст.49-2 КЗпП України двохмісячний строк для попередження при вивільненні працівника. Враховуючи наведене, позивач просила визнати незаконним та скасувати наказ начальника 42 Гарнізонного будинку офіцерів №66 від 16 липня 2019 року про її звільнення з посади завідувача бібліотекою у зв`язку з закінченням строку трудового договору згідно п. 2 ст. 36 КЗпП України, поновити її на посаді завідувача бібліотекою 42 Гарнізонного будинку офіцерів з 16 липня 2019 року та стягнути з 42 Гарнізонного будинку офіцерів на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Рішенням Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 23 жовтня 2019 року позов задоволено. Визнано незаконним та скасовано наказ начальника 42 Гарнізонного будинку офіцерів №66 від 16 липня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади завідувача бібліотекою у зв`язку з закінченням строку трудового договору згідно п. 2 ст. 36 КЗпП України. Поновлено ОСОБА_1 на посаді завідувача бібліотекою 42 Гарнізонного будинку офіцерів з 16 липня 2019 року. Стягнуто з 42 Гарнізонного будинку офіцерів на користь ОСОБА_1 26 563,32 грн. за час вимушеного прогулу. Рішення в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати в межах одного місяця допущено до негайне виконання.
Додатковим рішенням Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 12 листопада 2019 року вирішено питання про судові витрати.
Не погоджуючись із рішенням Старокостянтинівського районного суду від 23 жовтня 2019 року 42 Гарнізонний будинок офіцерів оскаржив їх в апеляційному порядку, посилаючись на порушення судом норм процесуального та невірне застосування норм матеріального права, зокрема положень ст.ст. 23, п. 2 ч. 1 ст. 36, 40 КЗпП України. Апеляційну скаргу мотивує тим, що під час звільнення позивачки роботодавцю не було відомо про перебування ОСОБА_1 на лікарняному, тому вважає, що 42 Гарнізонним будинком офіцерів було дотримано усі вимоги трудового законодавства України, а висновки суду про порушення прав позивачки є помилковими. Апелянт вказує, що здійснюючи розрахунок середнього заробітку, суд першої інстанції не врахував факт перебування ОСОБА_1 на лікарняному з 15.07.2019 року по 24.07.2019 року, а не по 20.07.2019 року, що призвело до неправильності розрахунку. Крім того, суд першої інстанції не повідомив 42 Гарнізонний будинок офіцерів про дату, час і місце розгляду справи, чим позбавив відповідача можливості повноцінно реалізувати надані йому законом права та порушив принцип рівності сторін.
Представник 42 Гарнізонного будинку офіцерів Петрук О.О. підтримав апеляційну скаргу з підстав у ній наведених.
Позивач ОСОБА_1 та її представник ОСОБА_2 в судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечили і просять її відхилити, залишивши рішення суду першої інстанції без змін.
Заслухавши пояснення учасника справи та його представника, перевіривши матеріали справи колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Згідно ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до ч. ч. 1, 2, 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам закону рішення суду першої інстанції в повному обсязі не відповідає.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що положення ч. 3 ст. 40 КЗпП України поширюються на усі трудові правовідносини та не суперечать Конституції України, тому звільнення позивачки в період її тимчасової непрацездатності є незаконним, а отже наявні підстави для визнання незаконним та скасування наказу начальника 42 Гарнізонного будинку офіцерів №66 від 16 липня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади завідувача бібліотекою у зв`язку з закінченням строку трудового договору згідно п. 2 ст. 36 КЗпП України та поновлення ОСОБА_1 на посаді завідувача бібліотекою 42 Гарнізонного будинку офіцерів з 16 липня 2019 року. І так як час вимушеного прогулу позивачки становить з 16 липня 2019 року по 23 жовтня 2019 року (72 робочі дні), тому з відповідача слід стягнути 26 563,32 грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу, пов`язаного із незаконним звільненням.
З підстав порушення судом норм матеріального права, а саме неправильного тлумачення закону: положень ст. ст. 21, 23, 36 КЗпП України оскаржуване рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про часткове задоволення позовних вимог, виходячи з наступного.
Встановлено, що 01 жовтня 2016 року 42 Гарнізонний будинок офіцерів (Роботодавець) з однієї сторони та ОСОБА_1 ( ОСОБА_3 ) з іншої сторони уклали трудовий договір №52 про призначення останньої на посаду завідувача бібліотекою на термін «до призначення на цю посаду військовослужбовця». Цей договір є строковим трудовим договором (п. 1 договору) (а. с. 17 - 19).
Пунктом 13 цього трудового договору передбачено, що договір припиняється після закінчення строку його дії, крім випадків, коли трудові відносини фактично тривають і жодна з сторін не поставила вимогу про їх припинення.
Наказом директора 42 Гарнізонного будинку офіцерів за №73 працівника Збройних Сил України ОСОБА_1 , завідувача бібліотеки, переведено з 01 жовтня 2016 року за її згодою на посаду завідувача бібліотеки на період до призначення на цю посаду військовослужбовця (а.с. 36 - 37).
13 червня 2019 року роботодавцем було ознайомлено ОСОБА_1 про те, що відповідно до вимог Директиви Генштабу ЗСУ «Про організацію комплектування Збройних Сил України особовим складом у 2019 році» від 08.01.2019 року №Д-3/ДСК та розпорядження першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України від 23.05.2019 року № 12413/С кваліфікаційною комісією Повітряних Сил Збройних Сил України для укомплектування військової посади «Начальник бібліотеки» у 42 Гарнізонному будинку офіцерів було відібрано кандидата на військову службу за контрактом, у зв`язку з чим рекомендовано ОСОБА_1 до 11 липня 2019 року підготувати необхідні документи для якісної здачі посади (а.с. 6).
Наказом Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України №50-РС від 01.07.2019 року призначено солдата ОСОБА_4 начальником бібліотеки 42 Гарнізонного будинку офіцерів (а.с. 38).
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 №169 від 09.07.2019 року солдата військової служби за контрактом ОСОБА_4 , курсанта навчального взводу навчальної роти навчального батальйону, призначеного на посаду начальника бібліотеки 42 Гарнізонного будинку офіцерів, вважати таким, що вибув до нового місця служби в м. Старокостянтинів Хмельницької області (а.с. 39).
І наказом начальника 42 Гарнізонного будинку офіцерів №63 від 10.07.2019 року солдата військової служби за контрактом ОСОБА_4 , яка прибула з військової частини НОМЕР_1 для подальшого проходження військової служби, зараховано до списків особового складу 42 Гарнізонного будинку офіцерів та надано 5 днів з 11 липня 2019 року для прийняття справ та посади (а.с. 40).
Наказом начальника 42 Гарнізонного будинку офіцерів (з адміністративно – господарської діяльності) №23 від 11.07.2019 року призначено комісію для прийняття посади начальника бібліотеки та здавання посади завідувача бібліотеки у 42 Гарнізонному будинку офіцерів. І відповідно до п. 2 цього наказу завідувачу бібліотеки ЗСУ Максименко Г.О. слід здати, а солдату ОСОБА_4 прийняти посаду начальника бібліотеки 42 Гарнізонного будинку офіцерів (а.с. 41).
Актом прийому – передачі бібліотеки від 16 липня 2019 року, що затверджений начальником 42 Гарнізонного будинку офіцерів 16.07.2019 року, підтверджено факт здачі завідувачем бібліотеки, працівником ЗСУ ОСОБА_1 та факт прийняття солдатом військової служби за контрактом ОСОБА_4 книжкового фонду бібліотеки 42 ГБО (а.с.42).
Наказом начальника 42 Гарнізонного будинку офіцерів (по стройовій частині) №66 від 16 липня 2019 року ОСОБА_1 звільнено з посади завідувача бібліотеки у зв`язку з закінченням строку трудового договору, п. 2 ст. 36 КЗпП України (а.с.35).
Наказом начальника 42 Гарнізонного будинку офіцерів (по стройовій частині) №67 від 17 липня 2019 року солдата ОСОБА_4 , яка прибула з військової частини НОМЕР_1 м. Васильків, Київської області для подальшого проходження військової служби, наказом командувача Повітряних Сил Збройних Сил України (по особовому складу) від 01.07.2019 року №50-РС призначену на посаду начальника бібліотеки ВОС 912298А вважати такою, що справи та посаду прийняла 17 липня 2019 року та приступила до виконання службових обов`язків за посадою (а.с.43).
Як вбачається із листка непрацездатності серія АДЦ №566149 амбулаторії загальної практики сімейної медицини КНП «Старокостянтинівський центр ПМСД» Максименко Г.О. з 15 липня 2019 року по 24 липня 2019 року перебувала на амбулаторному лікуванні (а.с.11).
Відповідно до ч. 1 ст. 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
Суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках (ч. 1 ст. 13 ЦПК України).
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений статтею 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відповідно до ч. 1 ст. 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Згідно зі статтею 23 КЗпП України трудовий договір може бути: безстроковим, що укладається на невизначений строк; на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; таким, що укладається на час виконання певної роботи. Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.
Відповідно до ч. 3 ст. 24 КЗпП України укладення трудового договору оформлюється наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу про зарахування працівника на роботу.
З огляду на положення ст. ст. 21, 23, 24 КЗпП України укладення строкового трудового договору можливе лише за погодженням сторін, а без згоди працівника укладення такого договору є неможливим.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст.36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є закінчення строку (пункти 2 і 3 статті 23), крім випадків, коли трудові відносини фактично тривають і жодна з сторін не поставила вимогу про їх припинення.
На цій підставі може бути припинений тільки строковий трудовий договір, укладений як строковий відповідно до закону. Припинення трудового договору через закінчення строку не потребує заяви, чи якогось волевиявлення працівника, оскільки свою волю на укладення строкового трудового договору він виявив під час його укладення, а тому погодився на припинення такого договору в разі закінчення строку, на який його було укладено.
Разом з тим, відповідно до ч. 3 ст. 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.
Рішенням Конституційного Суду України від 04 вересня 2019 року №6- (ІІ)/2019 у справі за конституційною скаргою ОСОБА_5 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 КЗпП України визнано такими, що відповідають Конституції України (є конституційними), положення частини третьої статті 40 КЗпП України. Конституційний Суд України зазначив, що положеннями частини третьої статті 40 КЗпП України закріплені гарантії захисту працівника від незаконного звільнення, що є спеціальними вимогами законодавства, які мають бути реалізовані роботодавцем для дотримання трудового законодавства. Однією з таких гарантій є, зокрема, сформульована у законодавстві заборона роботодавцю звільняти працівника, який працює за трудовим договором і на момент звільнення є тимчасово непрацездатним або перебуває у відпустці. Отже, нерозповсюдження такої вимоги на трудові правовідносини за контрактом є порушенням гарантій захисту працівників від незаконного звільнення та ставить їх у нерівні умови порівняно з працівниками інших категорій.
Конституційний Суд України дійшов висновку, що положення частини третьої статті 40 КЗпП України є такими, що поширюються на усі трудові правовідносини.
Вказаний висновок висловлений також у постанові Верховного Суду від 13 листопада 2019 року у справі №545/1151/16-ц.
Судова колегія вважає, що суд першої інстанції, дійшов обґрунтованого висновку, що при звільненні ОСОБА_1 були порушені вимоги ч. 3 ст. 40 КЗпП України, однак помилково не врахував, що наявність підстав для звільнення позивачки відповідно до пункту 2 частини першої статті 36 КЗпП України у зв`язку із закінченням строку дії трудового договору доведена відповідачем під час розгляду справи та не спростована ОСОБА_1 і підтверджується зібраними у справи доказами.
Оскільки  ОСОБА_1  беззаперечно знала про укладення з нею саме строкового трудового договору і погодилася з його умовами, тому оспорюваний наказ начальника 42 Гарнізонного будинку офіцерів (по стройовій частині) №66 від 16 липня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 у зв`язку з закінченням строку трудового договору є правомірним та обґрунтованим і відсутні підстави для його скасування судом. А тому і відсутні підстави для поновлення позивачки на посаді завідувача бібліотеки 42 Гарнізонного будинку офіцерів.
З огляду на вищенаведене, не підлягають до задоволення позовні вимоги позивачки про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки вони є похідними від позовних вимог про поновлення на посаді.
Разом з тим, встановлено, що оспорюваний наказ про звільнення ОСОБА_1 видано відповідачем у період непрацездатності позивачки.
Порушення прав позивачки, а саме звільнення її у день перебування на лікарняному, може бути усунено судом шляхом зміни дати звільнення, тобто визначення дати припинення трудових відносин у перший день після закінчення періоду непрацездатності за наявності підстав для звільнення.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність виправлення допущеного відповідачем порушення вимог ч. 3 ст. 40 КЗпП України шляхом зміни дати звільнення ОСОБА_1 .
А тому доводи апеляційної скарги про порушення судом норм матеріального права, а саме невірне застосування положень ст.ст. 23, п. 2 ч. 1 ст. 36, 40 КЗпП України та порушення судом норм процесуального права, а саме не врахування перебування ОСОБА_1 на лікарняному з 15.07. 2019 року по 24.07.2019 року, а не по 20.07.2019 року є такими, що заслуговують на увагу.
Також, судова колегія вважає, що посилання позивача про порушення відповідачем при її звільненні ст. 47 КЗпП України є недоведеними.
У ч. 1 ст.47 КЗпП України передбачено, що власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.
Встановлено, що позивачка була ознайомлена із наказом про звільнення та отримала трудову книжку 18 липня 2019 року, що підтверджується записом в Книзі обліку трудових книжок працівників 42 ГБО та Актом від 18.07.2019 року (а. с. 44-45, 53).
Разом з тим, судова колегія вважає, що не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги про те, що відповідача – ОСОБА_6 будинок офіцерів не було повідомлено про день і час розгляду справи, адже як вбачається із матеріалів справи інтереси ГБО в суді першої інстанції представляла адвокат Мініх І.М. на підставі ордеру серії ХМ №001772 від 18.09.2019 року, що виданий на підставі договору про надання правової допомоги №б/н від 12.09.2019 року (а.с.28), яка повідомлялася судом про день і час розгляду справи судовими повістками (а.с. 49, 58, 67), а в силу вимог ч. 5 ст. 129 ЦПК України вручення судової повістки представникові учасника справи вважається врученням повістки цій особі.
Згідно ч.13 ст. 141 України якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо позов задоволено частково, судові витрати присуджуються позивачеві - пропорційно до розміру задоволених позовних вимог, а відповідачеві - пропорційно до тієї частини позовних вимог, у задоволенні яких позивачеві відмовлено.
Якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від оплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Зазначене стосується й випадку, коли рішення ухвалено на користь позивача, а відповідач звільнений від сплати судового збору.
Оскільки колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги та відмову в задоволенні позовних вимог  ОСОБА_1  про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулуі враховуючи, що позивач не звільнена від сплати судового збору за вказаними вимогами, судові витрати, понесені скаржником при подачі апеляційної скарги за оскарження вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 1152,60 грн підлягають стягненню на його користь з ОСОБА_1 .
Крім того з урахуванням вимог ст. 141 ЦПК України та того, що позивачка в силу п.1 ч.1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» звільнена від сплати судового збору як особа, що подала позов про поновлення на роботі, колегія суддів вважає за необхідне компенсувати відповідачу витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 1152,60 грн. за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Керуючись ст.ст. 374, 376, 382 - 384, 389, 390 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу 42 Гарнізонного будинку офіцерів задовольнити частково.
Рішення Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 23 жовтня 2019 року і додаткове рішення Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 12 листопада 2019 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.
Позов ОСОБА_1 задовольнити частково.
Змінити дату звільнення ОСОБА_1 з посади завідувача бібліотекою 42 Гарнізонного будинку офіцерів відповідно до пункту 2 частини першої статті 36 КЗпП України з 16 липня 2019 року на 25 липня 2019 року.
В решті позову ОСОБА_1 відмовити.
Стягнути з ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_2 на користь 42 Гарнізонного будинку офіцерів (місцезнаходження: вул. Героїв Крут, 1, м. Старокостянтинів, Хмельницька область, 31100; ЄДРПОУ 07621981) судовий збір в сумі 1152 грн. 60 коп.
Судовий збір в сумі 1152 грн. 60 коп. компенсувати 42 Гарнізонному будинку офіцерів за рахунок держави в порядку встановленому Кабінетом Міністрів України.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 29 січня 2020 року.

Судді                                                А.П. Корніюк

                                                       І.В. П`єнта
                                       
                                                       О.І. Талалай