ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
04 березня 2020 року           справа №360/3861/19 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача Геращенка І.В., суддів: Блохіна А.А., Гаврищук Т.Г., розглянув у письмовому провадженні апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1  на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 4 листопада 2019 року  у справі  № 360/3861/19 (головуючий І інстанції Пляшкова К.О., повний текст складений у м. Сєвєродонецьку Луганської області)  за позовом   ОСОБА_1  до   ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання бездіяльності протиправно, зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В :

Позивач – ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 (далі – ЛОВК, відповідач), в якому, враховуючи уточений позов, просила:
- визнати протиправною бездіяльність з невиконання умов контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу від 29 січня 2016 року, укладеного Міністерством оборони України в особі військового комісара ЛОВК з позивачем в частині звільнення громадян України з військової служби, які вислужили 24 місяці та не бажають продовжувати службу за контрактом;
- зобов`язати звільнити з лав Збройних Сил України військовослужбовця            ОСОБА_1 (а.с. 36-41).
Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 4 листопада 2019 року позов задоволений:
- визнано протиправною бездіяльність ЛОВК щодо незвільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі рапорту від 15 серпня 2019 року, як такої, що уклала контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, вислужила не менше 24 місяців військової служби за контрактом та не висловила бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду;
- зобов`язано ЛОВК звільнити з лав Збройних Сил України військовослужбовця ОСОБА_1 на підставі рапорту від 15 серпня 2019 року, як таку, що уклала контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, вислужила не менше 24 місяців військової служби за контрактом та не висловила бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду (а.с. 89-93).
Відповідач  не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального права, просив скасувати рішення суду, прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову (а.с. 106-109).
В обгрунтування доводів посилався на відсутність підстав для звільнення позивача з лав Збройних Сил України, враховуючи вимоги Директиви Д-1 «Про визначення строків звільнення з військової служби військовослужбовців, які набули право на звільнення зі служби, та особливості їх звільнення». 
Позивачем подано заперечення на апеляційну скаргу, в яких просив залишити без задоволення апеляційну скаргу, а рішення – без змін (а.с. 130-135)
Відповідно до п.3 ч. 1 ст. 311 КАС України апеляційний розгляд справи здійснений в порядку письмового провадження.
Суд апеляційної інстанції заслухав доповідь судді-доповідача, вивчив доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, перевірив їх за матеріалами справи і дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.
Судами першої та апеляційної інстанцій встановлені такі обставини справи. 
Згідно  військового квитка 3 лютого 2016 року на підставі наказу Військового комісара ЛОВК від 29 січня 2016 року № 10-рс позивача прийнято у Збройні Сили України на військову службу за контрактом (а.с. 42-46).
Відповідно до витягу з наказу військового комісара ЛОВК (по особовому складу) від 29 січня 2016 року № 10-рс ОСОБА_1 , яка прийнята на військову службу за контрактом, присвоєне первинне військове звання солдат; наказано укласти контракт про проходження військової служби за короткостроковим контрактом на особливий період або до оголошення рішення про демобілізацію; прийнята на військову службу за контрактом та призначено солдата ОСОБА_1 радіотелеграфістом радіостанції Р-140 (автомобільної) радіо групи інформаційно-телекомунікаційного вузлу ІНФОРМАЦІЯ_2 оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (а.с. 53).
Наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 (по стройовій частині) від 29 січня 2016 року солдата ОСОБА_1 зараховано до списків особового складу, на всі види забезпечення з 29 січня 2016 року (а.с. 74).
29 січня 2016 року між Міністерством оборони України в особі військового комісара ЛОВК та ОСОБА_1 , солдатом, радіотелеграфістом радіостанції Р-140 (автомобільної) радіо групи інформаційно-телекомунікаційного вузлу укладений контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (а.с. 47-48). 
Контракт є строковим та укладається відповідно до строків, установлених законодавством, за погодженням сторін до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію (пункт 3).
Відповідно до п. 4 Контракту сторони зобов`язуються не пізніше ніж за три місяці до закінчення строку контракту повідомити одна одну про бажання або небажання укладати новий контракт чи відмову в його укладенні із зазначенням причин, передбачених нормативно-правовими актами.
Згідно витягу з наказу військового комісара ЛОВК від 3 лютого 2016 року № 22 солдата ОСОБА_1 , призначену наказом військового комісара ЛОВК (по особовому складу) від 29 січня 2016 року № 10-рс на посаду радіотелеграфіста радіостанції Р-140 (автомобільної) радіо групи інформаційно-телекомунікаційного вузлу Луганського ОВК оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_3 », вважати такою, що з 3 лютого 2016 року справи та посаду прийняла і приступила до виконання службових обов`язків за посадою (а.с.. 49).
За функціональними обов`язками радіотелеграфіста інформаційно-телекомунікаційного вузла ЛОВК радіотелеграфіст радіостанції інформаційно-телекомунікаційного вузла відповідає за: забезпечення проходження інформації в установлені контрольні терміни; забезпечення потрібної якості обробки інформації та її зберігання; виконання вимог безпеки зв`язку та інформації  (а.с. 77).
15.08.2019 року позивач звернулася до начальника ІТВ ЛОВК з рапортом про звільнення з військової служби (зареєстрований 19.08.2019 за вх. № 7986), в якому повідомила, що станом на 29.01.2018 року вислужила встановлені підпунктом «й» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» строки та не бажає продовжувати військову службу, просить звільнити з лав Збройних Сил України (а.с. 50).
Листом від 21 серпня 2019 року № ВОЗІК/2072 відповідач повідомив  позивачу, що на даний час остання звільненню з лав Збройних Сил України за підпунктом «й» пункту 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» не підлягає, оскільки згідно з наказом Генерального Штабу Збройних Сил України від 18 червня 2018 року № 13/ДСК з 10 травня 2018 року залучена до складу сил і засобів об`єднаних сил для здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, крім того, наказом Командувача об`єднаних сил (по стройовій частині) від 12 липня 2018 року № 65/ДСК з 10 травня 2018 року вважається такою, що прибула до складу сил та засобів, та бере безпосередню участь у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях (а.с. 51-52).
Згідно довідок ЛОВК від 21 серпня 2019 року № ВОЗІК/2075 та від 20 вересня 2019 року № ВОЗІК/2320 солдат ОСОБА_1 дійсно в період з 3 лютого 2016 року по 30 квітня 2018 року безпосередньо брала участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районі/районах проведення антитерористичної операції, підстава: наказ першого заступника керівника антитерористичного центру при Службі безпеки України (по стройовій частині) від 14 квітня 2016 року № 105 (а.с. 55, 69).
Довідкою ЛОВК від 20 вересня 2019 року № ВОЗІК/2319 підтверджено, що солдат ОСОБА_1 дійсно в період з 10 травня 2018 року по 20 вересня 2019 року брала участь у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях, забезпеченні її здійснення, перебуваючи безпосередньо в районах та в період здійснення зазначених заходів, підстава: наказ начальника Генерального штабу Збройних Сил України від 18 червня 2018 року № 13/дск, наказ Командувача об`єднаних сил (по стройовій частині) від 12 липня 2018 року № 65/дск (а.с. 71).
Згідно ч. 2 статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року № 2232-ХІІ (далі – Закон № 2232-ХІІ) проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.
Відповідно до ч. 4 статті 2 Закону № 2232-ХІІ порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення № 1153). 
Положення № 1153 визначає порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі, у тому числі регламентує питання укладання та розірвання контракту. 
Строки військової служби визначаються у статті 23 Закону № 2232-ХІІ, відповідно до частини другої якої для громадян України, які приймаються на військову службу за контрактом та призначаються на посади, установлюються такі строки військової служби в календарному обчисленні: для осіб рядового складу - 3 роки; для осіб сержантського і старшинського складу - від 3 до 5 років; для курсантів вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів - час навчання у вищому військовому навчальному закладі або військовому навчальному підрозділі вищого навчального закладу; для осіб офіцерського складу: для громадян, яким первинне військове звання присвоєно після проходження повного курсу військової підготовки за програмою підготовки офіцерів запасу або в порядку атестування осіб до присвоєння первинних військових звань офіцерського складу запасу, - від 2 до 5 років; для інших громадян - від 1 до 5 років.
Для осіб, які приймаються на військову службу за контрактом у період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або оголошення рішення про демобілізацію та призначаються на посади, строки військової служби в календарному обчисленні встановлюються відповідно до частини другої цієї статті (частина третя статті 23 Закону № 2232-ХІІ).
Згідно п. 2 частини дев`ятої статті 23 Закону № 2232-ХІІ під час дії особливого періоду для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, дія контракту продовжується понад встановлені строки: з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, крім випадків, визначених пунктом 3 частини п`ятої статті 26 цього Закону; з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених пунктом 3 частини п`ятої статті 26 цього Закону.
Відповідно до абзацу 1 підпункту «й» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону                     № 2232-ХІІ контракт укладений до закінчення особливого періоду або оголошення рішення про демобілізацію припиняється, а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації): які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду.
Звільнення з військової служби військовослужбовців, які набули право на звільнення зі служби за цією підставою (за бажанням військовослужбовців), здійснюється у строки, визначені центральними органами виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, але не пізніше трьох місяців з дня набуття такого права, а тих, хто на час набуття права на звільнення зі служби виконують завдання в інтересах оборони України під час дії особливого періоду, беруть безпосередню участь у веденні воєнних (бойових) дій, у тому числі на території проведення антитерористичної операції, а також у районах здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії держави, що формально чи фактично є учасником воєнних дій проти України, - протягом трьох місяців з дня завершення виконання таких завдань (абзац другий підпункту «й» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ).
Отже, зазначеною нормою закону встановлені обмеження на звільнення з військової служби військовослужбовців, які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду, - виконання завдання в інтересах оборони України під час дії особливого періоду та взяття безпосередньої участі у ведені воєнних (бойових) дій. 
В листі  ЛОВК від 21 серпня 2019 року № ВОЗІК/2072 як підставу, що перешкоджає звільненню позивача з військової служби за підпунктом «й» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ, вказано залучення позивача до складу сил і засобів об`єднаних сил для здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях та прибуття до складу цих сил та засобів.
Суд не ототожнює залучення військовослужбовця до складу сил та засобів об`єднаних сил для здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях із передбаченим абзацом другим підпункту «й» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ виконанням завдань в інтересах оборони України під час дії особливого періоду, безпосередньою участю у веденні воєнних (бойових) дій, оскільки само по собі залучення до складу сил та засобів об`єднаних сил не свідчить про виконання військовослужбовцем таких завдань.
Відповідачем суду не надано жодних доказів виконання позивачем будь-яких завдань в інтересах оборони України або взяття безпосередньої участі у веденні воєнних (бойових) дій.
Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що норми абзацу другого підпункту «й» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ не можуть створювати обмеження для звільнення позивача. 
Відповідно до ч. 8 статті 26 Закону № 2232-ХІІ у разі потреби військовослужбовці строкової військової служби та військової служби за призовом осіб офіцерського складу, які вислужили встановлені строки, можуть бути відповідно до Указу Президента України затримані на службі на строк до шести місяців.
Відповідний Указ не приймався, за згодою сторін контракт не подовжувався, позивач не висловила бажання подовжити контракт, навпаки бажає його розірвати, про що подала відповідний рапорт. 
Засади оборони України, а також повноваження органів державної влади, основні функції та завдання органів військового управління, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування, обов`язки підприємств, установ, організацій, посадових осіб, права та обов`язки громадян України у сфері оборони встановлює Закон України від 6 грудня 1991 року № 1932-XII «Про оборону України» (далі - Закон № 1932-XII).
Особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій (абзац одинадцятий статті 1 Закону № 1932-XII).
Абзац п`ятий статті 1 Закону України від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» (далі – Закон № 3543-XII) визначає особливий період, як період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Мобілізація - це комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано (абзац четвертий статті 1 Закону № 3543-XII).
Демобілізація - це комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу (абзац шостий статті 1 Закону № 3543-XII).
Таким чином, особливий період настає з моменту оголошення мобілізації і охоплює час мобілізації, який закінчується виданням Президентом України відповідного Указу та здійснення дій, заходів, спрямованих на повернення життєдіяльності країни до режиму роботи і функціонування в умовах мирного часу.
Указом Президента України від 17 березня 2014 року № 303/2014 «Про часткову мобілізацію» оголошено рішення про проведення часткової мобілізації, у зв`язку з чим в Україні настав особливий період з 17 березня 2014 року.
При цьому, закінчення періоду мобілізації не є самостійною підставою для припинення особливого періоду.
Системний аналіз наведених правових норм, а також загальновідомих обставин іноземної агресії щодо України дає підстави стверджувати, що особливий період в Україні триває.
При цьому, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що після того як позивач відслужила 24 місяці військової служби за контрактом та не висловила бажання продовжити службу під час особливого періоду, вона набула права на звільнення згідно з підпунктом «й» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ за поданим рапортом.
Згідно статей 19, 20, 26 Закону № 2232-ХІІ, пункту 35 Положення  № 1153 до компетенції відповідача відноситься питання звільнення позивача. 
На час розгляду справи відповідачем не надано наказу про звільнення позивача з військової служби за її рапортом від 15 серпня 2019 року, зареєстрованого 19 серпня 2019 року за   № 7986.
Враховуючи, що станом на момент подання позивачем рапорту від 15 серпня 2019 року та розгляд справи по суті позивач набула право на звільнення (вислужила більше 24 місяців військової служби за контрактом) та не висловила бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що не звільнивши позивача з військової служби на підставі поданого рапорту, відповідач допустив протиправну бездіяльність.          На підставі викладеного суд апеляційної інстанції погоджує висновок про визнанння протиправною бездіяльність ЛОВК щодо незвільнення позивача з військової служби на підставі рапорту від 15 серпня 2019 року, як такої, що уклала контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, вислужила не менше 24 місяців військової служби за контрактом та не висловила бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду;  зобов`язання ЛОВК звільнити з лав Збройних Сил України військовослужбовця ОСОБА_1 на підставі рапорту від 15 серпня 2019 року, як таку, що уклала контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, вислужила не менше 24 місяців військової служби за контрактом та не висловила бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду.
Отже,  спір за суттю вимог судом першої інстанції вирішений правильно, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, внаслідок чого відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду.
Керуючись ст. ст. 250, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329  Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 - залишити без задоволення.
Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 4 листопада 2019 року  у справі  № 360/3861/19 за позовом   ОСОБА_1  до   ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання бездіяльності протиправно, зобов`язання вчинити певні дії - залишити без змін.
Повний текст постанови складений 4 березня 2020 року.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати прийняття та відповідно до ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового Суду  протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий                                                                             І.В. Геращенко

            Судді:                                                                                              А.А. Блохін

                                                                                                                     Т.Г. Гаврищук