ОКРЕМА ДУМКА 
судді ОСОБА_1 та судді ОСОБА_2 
до постанови об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду 
(далі – Суду) від 24 лютого 2020 року.
справа № 148/871/17
провадження № 51 – 3391кмо19
не погодившись з ухваленим рішенням в частині вирішення питання про застосування амністії за обставин, встановлених в провадженні, та висновком, що за умови вчинення особою кількох злочинів, які утворюють сукупність, питання звільнення від відбування покарання на підставі закону про амністію вирішується після визначення остаточного покарання за правилами ст. 70 КК, при цьому амністія до такої особи може бути застосована, якщо кожен зі злочинів підпадає під дію закону, яким оголошено амністію, мотивами прийнятого рішення та його резолютивною частиною, судді виходять з наступного:
Рух справи, зміст судових рішень, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 14 червня 2018 року ОСОБА_3 засуджено:
–                  за ч. 1 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді громадських робіт на строк 240 годин та на підставі п. «в» ст. 1 Закону України
«Про амністію у 2016 році» від 22 грудня 2016 року № 1810-VIII(далі – Закону України «Про амністію у 2016 році») звільнено від відбування покарання за цей злочин;
–                  ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки
та на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням
з іспитовим строком 2 роки.
Згідно з вироком ОСОБА_3 визнано винуватою та засуджено за те, що вона
23 січня 2017 року близько 23:00 на території загальноосвітньої школи І–ІІІ ступенів
№ 2 Тульчинської районної ради Вінницької області (вул. Трембовецького, 2) попросила у ОСОБА_4 мобільний телефон для здійснення дзвінка, на що остання погодилась і передала їй мобільний телефон марки «Nomi і5030». Після чого ОСОБА_3 , розмовляючи по телефону відійшла від ОСОБА_4 та пішла у невідомому напрямку, заволодівши мобільним телефоном, чим завдала потерпілій матеріального збитку на суму 2219 грн 50 к. Зазначені дії кваліфіковані за ч. 1 ст. 190 КК.
Крім того, в ніч з 14 на 15 квітня 2017 року ОСОБА_3 на території домогосподарства ОСОБА_5 , що розташоване на АДРЕСА_1 , через отвір у стіні проникла в приміщення сараю та, діючи умисно, протиправно, з корисливих спонукань, з метою незаконного заволодіння чужим майном, таємно, повторно, скоїла крадіжку уживаних шести металевих труб загальною вагою 82,92 кг та розпорядилась викраденим на власний розсуд. Своїми діями ОСОБА_3 завдала потерпілому ОСОБА_5 матеріального збитку на суму 352 грн 41 к., чим вчинила злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 10 квітня 2019 року апеляційну скаргу прокурора  залишено без задоволення, а вирок суду першої інстанції – без зміни.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали Вінницького апеляційного суду від 10 квітня 2019 року через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. ОСОБА_3 , засуджена як за ч. 1 ст. 190 КК, так і за ч. 3 ст. 185 цього Кодексу, що на думку прокурора виключає застосування до неї Закону України «Про амністію у 2016 році» та звільнення її від відбування покарання на підставі цього закону за злочин, передбачений ч. 1 ст. 190 КК. 
Прокурор вказує, що суд апеляційної інстанції безпідставно не застосував висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 25 жовтня 2018 року (справа 
№ 140/463/16-к, провадження № 51-4334км18), і жодного мотивування з цього приводу не навів. Також вважає, що за умови призначення винуватій особі остаточного покарання за сукупністю злочинів, Закон України «Про амністію у 2016 році» підлягає застосуванню лише в тих випадках, коли кожен із злочинів, за який засуджується особа, підпадає під дію амністії. В цьому разі, оскільки за злочин, передбачений ч. 3 
ст. 185 КК, ОСОБА_3 не може бути звільнено від відбування покарання на підставі Закон України «Про амністію у 2016 році», її не може бути звільнено
на підставі цього Закону й від відбування покарання за злочин, передбачений ч. 1 
ст. 190 КК, адже за ці злочини покарання має бути призначене за правилами ст. 70 КК.
Підстави розгляду кримінального провадження об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду (далі – Суд)
Колегія суддів Третьої судової палати Суду ухвалою від 02 жовтня 2019 року кримінальне провадження за ч. 1 ст. 190, ч. 3 ст. 185 КК щодо ОСОБА_3 за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 10 квітня 2019 року передала на розгляд об`єднаної палати Суду на підставі ч. 2 ст. 434-1 КПК.
Таке рішення колегія суддів прийняла у зв`язку з тим, що вважала за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, що викладений в постанові колегією суддів Другої судової палати Суду від 25 жовтня 2018 року (справа № 140/463/16-к, провадження № 51-4334 км18). 
Зокрема, у цій постанові колегія суддів, враховуючи порядок та правила призначення покарання за сукупністю злочинів згідно зі ст. 70 КК, дійшла висновку, що на осіб, які вчинили кілька злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті КК, або засуджених за сукупністю злочинів, дія закону про амністію поширюється лише у разі, якщо жоден із цих злочинів не виключає можливості
його застосування. 
Натомість колегія суддів Третьої судової палати Суду вважає, що наявність умов для застосування амністії до особи, яка вчинила декілька злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті, за умови, що вона має право бути звільненою від відбування покарання на підставі акту амністії хоча б за один із них, виключає саму правозастосовну перспективу призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів.
Мотиви окремої думки
В касаційній скарзі не оспорюються доведеність винуватості ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації дій засудженої за ч. 1 ст. 190 КК та ч. 3 ст. 185 КК, а також обґрунтованість і законність рішення суду про її звільнення від відбування покарання з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК .
Відповідно до положень ст. 86 КК амністія оголошується законом України стосовно певної категорії осіб. Законом про амністію особи, визнані винними у вчиненні злочину обвинувальним вироком суду, або кримінальні справи щодо яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили, можуть бути повністю або частково звільнені від відбування покарання. 
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про застосування амністії в Україні» від 01 жовтня 1996 року № 392/96-ВР (далі - Закону України «Про застосування амністії в Україні»), амністія оголошується законом про амністію, який приймається відповідно до положень Конституції України, Кримінального кодексу України та цього Закону. Верховна Рада України вправі прийняти закон про амністію як щодо певної категорії осіб, так і щодо конкретно визначеної особи (індивідуальна амністія). 
Амністія в Україні оголошується спеціальним законом (стаття 92 Конституції України) і в кримінальному праві є складовою частиною інституту звільнення від покарання та його відбування (розділ ХІІ КК). Відтак питання застосування амністії підлягають вирішенню в межах умов і підстав, визначених матеріальним правом, в порядку, передбаченому відповідним законом, із урахуванням положень Закону України «Про застосування амністії в Україні». 
Системний, логіко-граматичний, телеологічний способи тлумачення зазначених норм цих Законів та норм КК дають підстави для недвозначного твердження про те, що законодавець передбачає застосування амністії саме до осіб, визнаних винуватими у вчиненні злочину, а не до призначеного таким особам покарання. Законодавець не пов`язує застосування амністії до особи з вчиненням нею одного або декількох злочинів, наявністю їх сукупності чи сукупності вироків.
Верховний Суд зазначав, що норми кримінального закону передбачають застосування амністії саме до осіб, а не до покарання. Рішення суду апеляційної інстанції, який поставив в залежність можливість застосування Закону України «Про амністію у 2016 році» від призначення покарання за сукупністю вироків, суд касаційної інстанції визнав неприпустимим (постанова Об`єднаної палати ККС ВС від 22.05.2018 у справі № 539/3352/16-к).
Закон України «Про застосування амністії в Україні» містить чіткі нормативні положення, призначенням яких є обмеження застосування амністії щодо певних осіб. Так, амністія не може бути застосована до осіб, перелік яких визначено статтею 4 цього Закону, зокрема, до осіб: яким смертну кару в порядку помилування замінено на позбавлення волі; яких засуджено до довічного позбавлення волі; які мають дві й більше судимості за вчинення умисних тяжких та/або особливо тяжких злочинів; осіб, яких засуджено за злочин або злочини, що спричинили загибель двох і більше осіб; осіб, стосовно яких протягом останніх десяти років було застосовано амністію або помилування незалежно від зняття чи погашення судимості та які знову вчинили умисний злочин.
ОСОБА_3 не є тією особою, які зазначені в ст. 4 цього Закону. 
Статтею 13 Закону України «Про амністію у 2016 році» встановлено, що дія цього Закону поширюється на осіб, які вчинили злочини до набрання ним чинності включно, і не поширюється на осіб, які вчинили триваючі або продовжувані злочини, якщо вони закінчені, припинені або перервані після набрання чинності цим законом. 
Злочини, вчинені ОСОБА_3 до набрання чинності цим Законом, не є триваючими або продовжуваними злочинами. 
За своїм змістом амністія є державно-правовим актом, за допомогою якого держава реалізує своє конституційне право на відмову від кримінального переслідування  певного кола осіб, є конституційно-правовим способом втілення засад та принців правової держави в області взаємовідносин людини з державою, є способом  реалізації державою принципу економії кримінально-правових засобів репресії, як невід`ємних складових реалізації правової політики держави. 
Враховуючи характерну правову природу амністії як особливого акту реалізації кримінально-правової політики держави, що здійснюється шляхом ухвалення парламентом закону про звільнення від відбування покарання певних осіб, акт про амністію має імперативний (обов`язковий) характер, застосування якого не може ставитися в залежність від бажання (думки) уповноваженого на його застосування суб`єкта. За відсутності прямих законодавчо визначених заборон, акт амністії підлягає застосуванню до окресленого ним кола осіб, за наявності їх відповідного волевиявлення. 
Таким чином, амністія є кримінально-правовим засобом законодавця щодо припинення (обмеження) кримінального переслідування осіб шляхом звільнення їх від відбування покарання, є юридичним інструментом держави, способом конкретизації і форм реалізації кримінальної відповідальності у виді засудження особи, поєднаних з призначенням їй покарання. За умови визнання особи винуватою обвинувальним вироком суду з призначенням покарання за такий злочин, подальша реалізація кримінальної відповідальності здійснюється до погашення або зняття судимості без реального відбування (подальшого відбування) покарання. Такий етап реалізації кримінальної відповідальності (щодо особи на яку поширює свою дію акт амністії), як відбування покарання, законодавець виключає (повністю або частково) з кримінально-правових відносин з особою, на яку поширюється акт амністії. 
На підставі імперативних приписів суд має обов`язок забезпечити реалізацію кримінальної відповідальності особи згідно норм закону про амністію. Застосування акту амністії та звільнення особи від відбування покарання за злочин, за який може застосовуватись амністія, унеможливлює наступне призначення остаточного покарання за правилами, передбаченими ст. 70 КК. 
Отже, звільнення особи від відбування покарання, коли вона вчинила один злочин, за який може застосовуватися амністія, та злочин, який не передбачає можливості звільнення від покарання у порядку амністії, звільнення її від відбування покарання за той, на який поширюється акт амністії, є обов`язком суду, виконання якого не може ставитись в залежність від призначення покарання за сукупністю злочинів. 
Аналогічно мають вирішуватися питання про застосування закону про амністію у випадках, коли після ухвалення вироку та звільнення від відбування покарання на підставі акту про амністію буде встановлено, що засуджений до постановлення вироку вчинив інший злочин, на який не поширюється дія закону про амністію, а також, коли у період до повного відбуття покарання особа вчинила новий злочин, за який її не може бути звільнено від відбування покарання за законом про амністію.
Згідно зі ст. 3 Закону України «Про застосування амністії в Україні»,встановивши в стадії судового розгляду кримінальної справи наявність акта амністії, що усуває застосування покарання за вчинене діяння, суд, за доведеності вини особи, постановляє обвинувальний вирок із звільненням засудженого від відбування покарання. 
А тому, вирішення питання про можливість застосування акта амністії до особи
не може ставитися у виключну залежність від наявності формальних підстав призначити їй покарання відповідно до ст. 70 КК за сукупністю злочинів.
Наявність умов для звільнення від відбування покарання на підставі акта амністії за вчинення одного із злочинів особи, яка вчинила декілька злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті, виключає підстави призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів за правилами ст. 70 КК.
У випадку, коли особа вчинила декілька злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті КК, суд, визнавши її винуватою та призначивши покарання за кожний злочин окремо, до призначення покарання за правилами ст. 70 КК, за наявності відповідних підстав має звільнити особу від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році» за вчинення того (або тих) злочину (злочинів), що не виключає застосування цього Закону. 
Дія закону про амністію поширюється на особу як у випадку, коли жоден із злочинів, що входять в сукупність, не виключає можливості його застосування, так і в тих випадках, коли дія закону про амністію не поширюється на осіб, визнаних винуватими у вчиненні певних злочинів, що входять в сукупність, але поширюється на особу за вчинення інших із їх сукупності.
Інші правові позиції ігнорують суть акта амністії як способу законодавчого обмеження реалізації кримінальної відповідальності. саме за вчинення конкретного злочину. Застосування амністії породжує правові наслідки, що зумовлюють специфіку застосування кримінально-правового інституту множинності злочинів, зокрема, при призначенні покарання за сукупністю злочинів або вироків.
Мотивування неможливості застосування акта амністії до особи за наявної сукупності злочинів, через те, що один із злочинів виключає можливість його застосування, істотно погіршує правове становище особи за відсутності прямих законодавчих приписів та підстав для цього. 
ОСОБА_3 визнана винуватою та засуджена як за злочин невеликої тяжкості, передбачений ч. 1 ст. 190 КК, так й за умисний тяжкий злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК. 
Пунктом «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» передбачено звільнення від відбування покарання осіб, визнаних винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до класифікації ст. 12 КК, не позбавлених батьківських прав та на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років.
Оскільки ОСОБА_3 вчинила злочин невеликої тяжкості, передбачений ч. 1
ст. 190 КК, та на день набрання чинності Закону України «Про амністію у 2016 році» мала дітей, яким не виповнилося 18 років, вона має бути звільненою від відбування покарання на підставі п. «в» ст. 1 цього Закону.
Викладене виключає підстави для призначення ОСОБА_3 остаточного покарання за сукупністю злочинів згідно з ч. 1 ст. 70 КК. 
При цьому, суд має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням за інший злочин та визначити іспитовий строк у порядку, передбаченому ст. 75 КК. 
Отже, суд апеляційної інстанції, перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, які в цій частині є аналогічними доводам його касаційної скарги, дійшов обґрунтованого висновку, що вирок місцевого суду ухвалений відповідно до вимог ч. 2 ст. 86 КК, ч. 2 ст. 3 Закону України «Про застосування амністії в Україні», який дійшов вірного висновку про те, що відсутні підстави для призначення покарання за сукупністю злочинів, оскільки ОСОБА_3 відповідно до п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» є суб`єктом цього Закону, звільнив її від відбування покарання, призначеного за ч. 1 ст. 190 КК, застосувавши до неї акт амністії. Виходячи з цього, суд першої інстанції обґрунтовано звільнив ОСОБА_3 від відбування покарання з іспитовим строком згідно ст. 75 КК, призначеного за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, з огляду на встановлені судом обставини та характеристику особи, визнаної винуватою у його вчиненні. 
Висновок: на осіб, які вчинили декілька злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті КК, або засуджених за сукупністю злочинів, дія Закону України «Про амністію у 2016 році» поширюється як у випадках, якщо жоден із цих злочинів не виключає можливості його застосування, так і в випадках, коли один із злочинів виключає можливість застосування Закону до особи за його вчинення. 
У випадку, якщо особа визнана винуватою у вчиненні злочину, що виключає можливість застосування до неї Закону про амністію виходячи з його тяжкості або інших підстав, питання щодо застосування амністії може бути вирішене лише щодо звільнення особи від відбування покарання за злочин, який не виключає застосування амністії і, в таких випадках, правила встановлені ст. 70 КК при призначенні покарання не застосовуються за відсутності таких підстав.
Таким чином, відсутні підстави для задоволення касаційної скарги прокурора на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 10 квітня 2019 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_3 
 
Судді

ОСОБА_1                                                                                    ОСОБА_2