ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер справи 664/2751/16-ц                                         Головуючий в 1 інстанції Бойко В.П.
Номер провадження 22-ц/819/408/20                                         Доповідач Орловська Н.В.

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ   УКРАЇНИ

18 лютого 2020 року Херсонський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого                                                          Орловської Н.В.,
суддів                                                                      Базіль Л.В.,
                                                       Майданіка В.В.,
секретар                                                Литвиненко В.О.,
розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні цивільну справу за апеляційною скаргою адвоката Трембача Максима Вікторовича, який діє в інтересах ОСОБА_1 , на ухвалу Цюрупинського районного суду Херсонської області від 09 грудня 2019 року у складі судді Бойка В.П. у справі за скаргою ОСОБА_1 , від імені якої діє адвокат Трембач Максим Вікторович, на дії державного виконавця Олешківського районного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Херсонській області, правонаступником якого є Олешківський районний відділ державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції Єложенка Олексія Леонідовича, заінтересована особа ОСОБА_2 ,
В С Т А Н О В И В :

        13 листопада 2019 року ОСОБА_3 , в інтересах ОСОБА_1 , звернувся до суду із скаргою на дії державного виконавця Олешківського РВДВС ГТУ юстиції у Херсонській області, ОСОБА_4 , заінтересована особа ОСОБА_2 , мотивуючи заявлені вимоги тим, що на примусовому виконанні перебуває виконавчий лист від 31.07.2017р. про стягнення із ОСОБА_2 аліментів у розмірі 1\2 частини доходу на утримання дитини починаючи із 08.12.2016р.
       6.11.2019р. державним виконавцем складений розрахунок заборгованості, згідно якого борг станом на 31.10.2019р. становить 19 950,36 грн. Базовою величиною для встановлення заборгованості взято середній заробіток у місцевості проживання зобов`язаної особи, однак вважає помилковим вирахування виконавцем із цієї величини розмір податку 19,5%, що суперечить вимогам ст. 195 СК України та ст.71 Закону України «Про виконавче провадження».
       Просить визнати дії державного виконавця по складанню розрахунку заборгованості від 31.10.2019р. неправомірними та скасувати розрахунок. Зобов`язати державного виконавця усунути допущені порушення шляхом здійснення перерахунку розміру заборгованості без вираховування 19,5% податку.
Рішенням Цюрупинського районного суду Херсонської області від 09 грудня 2019 року задоволено у повному обсязі.
Рішення суду мотивовано тим, що законодавством не визначено окремої методики розрахунку заборгованості із сплати аліментів для боржників, які не працюють, а тому розрахунок заборгованості платника аліментів складений із врахуванням вимог законодавства.
В апеляційній скарзі адвокат Трембач Максим Вікторович, який діє в інтересах ОСОБА_1 , просить ухвалу суду першої інстанції скасувати та постановити нову про задоволення скарги.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом неправильно застосовані ст. 71 ЗУ «Про виконавче провадження» та ст.195 СК України, оскільки вважає, що при визначенні розміру аліментів для платника, що не працює, виключення із середнього заробітку сум податку, яких він фактично не сплачує, вказаним законодавством не передбачено.
У відзиві на апеляційну скаргу старший державний виконавець Олешківського РВДВС Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції Єложенко Олексій Леонідович заперечує доводи апеляційної скарги та просить залишити її без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції залишити без змін, оскільки розрахунок заборгованості по аліментах, що підлягають стягненню із боржника визначений згідно ч.2 ст. 195 СК України виходячи із середнього заробітку у даній місцевості, тоді як вирахування із середнього заробітку суми податку передбачено ст. 70 Закону України «Про виконавче провадження».
Заслухавши доповідача, осіб, які приймають участь у розгляді справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах, визначених ст. 367 ЦПК України, колегією суддів встановлені такі обставини. 
Згідно ч.1 ст. 71 Закону  України «Про виконавче провадження»  в редакції Закону України № 2475-VIII від 03.07.2018, який набув чинності із 28.08.2018р., порядок стягнення аліментів визначається законом. Виконавець стягує з боржника аліменти у розмірі, визначеному виконавчим документом, але не менше мінімального гарантованого розміру, передбаченого Сімейним кодексом України.
Відповідно до ст. 195 СК України, у редакції чинній із 09.06.2017р., заборгованість за аліментами, присудженими у частці від заробітку (доходу), визначається виходячи з фактичного заробітку (доходу), який платник аліментів одержував за час, протягом якого не провадилося їх стягнення, незалежно від того, одержано такий заробіток (дохід) в Україні чи за кордоном.
Заборгованість за аліментами платника аліментів, який не працював на час виникнення заборгованості або є фізичною особою - підприємцем і перебуває на спрощеній системі оподаткування, або є громадянином України, який одержує заробіток (дохід) у державі, з якою Україна не має договору про правову допомогу, визначається виходячи із середньої заробітної плати працівника для даної місцевості. 
У разі встановлення джерела і розміру заробітку (доходу) платника аліментів, який він одержав за кордоном, за заявою одержувача аліментів державний виконавець, приватний виконавець здійснює перерахунок заборгованості.
       З матеріалів справи вбачається та встановлено судом, що рішенням Цюрупинського районного суду Херсонської області від 31 січня 2017р. на користь ОСОБА_1 із ОСОБА_2 стягнуто аліменти на утримання неповнолітніх дітей, ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 у розмірі 1\2 частки від заробітку ( доходу) щомісячно, але не менше 30 відсотків прожиткового мінімуму для дітей відповідного віку, починаючи з 08.12.2016р. до їх повноліття (а.с.4)
Виконавчий лист про стягнення аліментів виданий 31.01.2017р. та перебував на виконанні за місцем роботи боржника ПП «Транс Логістик» до часу звільнення 19.02.2019р. із залишком боргу 10417,7 грн. (а.с.5).
Починаючи із 1.02.2019р. виконавчий лист перебуває на примусовому виконанні в Олешківському РВ ДВС м. Херсон ГТУЮ у Херсонській області, правонаступником якого станом на час апеляційного розгляду справи є Олешківський РВДВС Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції.        
У справі, що розглядається, встановлено, що заявник починаючи із лютого 2019р. не працює та про наявність фактично отриманого доходу і джерела його надходження орган примусового виконання не повідомив.
За заявою стягувача від 1.11.2019р. старшим державним виконавцем О.Єложенко здійснено розрахунок заборгованості зі сплати аліментів на підставі встановленого органом статистики розміру середньої заробітної плати у даній місцевості за місцем вчинення виконавчих дій.
Базова величина від якої вираховуються аліменти, а також розмір частки від заробітку ( доходу) боржника, що визначена рішенням суду від 31.01.2017р. жодна із сторін не заперечує і не спростовує. 
Суд визнав встановленим та визнано заявником, що аліменти на утримання неповнолітніх дітей сплачуються виходячи із розміру 1\2 частини від середнього заробітку працівника у даній місцевості. 
Як убачається із оскаржуваного розрахунку заборгованості, складеним станом на 31.10.2019р., базовою величиною для розрахунку заборгованості виконавцем взято середню заробітну плату у Олешківському районі Херсонської області, виходячи із інформації, наданої управлінням статистики. ( а.с.7).
При визначені щомісячних платежів державним виконавцем із статистичної суми середнього заробітку вирахувані 19,5% суми податків, а із решти визначено 1\2 частину, яка підлягає сплаті стягувачу. 
За приписами ч.1 ст.70 Закону України «Про виконавче провадження» сума податків виключається із заробітної плати, пенсії, стипендії та інших доходів боржника. Із сум, що залишились після утримання податків, зборів та єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування визначається розмір щомісячного стягнення.
Наведений порядок визначення розміру аліментів передбачений у разі отримання платником доходів, що сплачуються із доходу після утримання обов`язкових податків і зборів, тоді як ОСОБА_2 у спірний період часу таких платежів не здійснює та не надав жодних відомостей про фактично отриманий дохід за весь спірний період часу.
У випадку, коли платник аліментів не працює розмір щомісячних платежів встановлюється за приписами ст. 71 цього Закону та ч.2 ст. 195 СК України, згідно яких не передбачено зменшення суми середньомісячного заробітку у даній місцевості на суму видатків, що зазвичай сплачуються із фактично отриманого доходу платника, як це встановлено для платників за приписами ч.1 ст. 70 цього Закону.
Згідно пункту 4 розділу 15 Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства Юстиції України від 2.04.2012р., у редакції наказу від 29.09.2016 № 2832/5, виконавець зобов`язаний обчислювати розмір заборгованості зі сплати аліментів щомісяця та у випадках, передбачених ч.4 ст. 71 Закону, повідомляти про розрахунок заборгованості стягувача і боржника.
       Сума заборгованості зі сплати аліментів, присуджених як частка від заробітку (доходу), визначається виконавцем у порядку, встановленому статтею 195 Сімейного кодексу України.
При обчислені розміру заборгованості по аліментах та складенні довідки за період часу, коли платник аліментів, ОСОБА_2 , не надав відомостей про свій фактично отриманий дохід та сплату визначених законодавством податків та зборів, державний виконавець помилково керувався правилами ст. 70 Закону України «Про виконавче провадження», яка не підлягає застосуванню до даного випадку, а тому такі дії не узгоджуються із вимогами п.4 розділу 15 Інструкції з організації примусового виконання рішень, ст. 71 Закону України «Про виконавче провадження» та вимогами ст. 195 СК України.
За викладених обставин слід визнати помилковим висновок суду про те, що законодавством не визначено іншої методики розрахунку заборгованості для тих боржників, які не працюють, що визнав достатньою підставою для визнання складеного державним виконавцем розрахунку заборгованості по аліментах таким, що відповідає вимогам законодавства, а скаргу необґрунтованою.        
       Отже ухвала суду підлягає скасуванню із постановленням нового судового рішення про задоволення заявлених вимог.
       На підставі викладеного, керуючись ст.ст.  367, 374, 376 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу адвоката Трембача Максима Вікторовича, який діє в інтересах ОСОБА_1 , задовольнити.
Ухвалу Цюрупинського районного суду Херсонської області від 09 грудня 2019 року скасувати і постановити нове судове рішення .
Скаргу ОСОБА_1 , від імені якої діє адвокат Трембач Максим Вікторович, задовольнити.
Дії державного виконавця Олешківського районного відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Херсонській області, правонаступником якої є Олешківський районний відділ державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції, ОСОБА_4 по складанню розрахунку заборгованості від 31.10.2019р. визнати неправомірними . 
Скасувати розрахунок заборгованості розміру аліментів від 31.10.2019р. та зобов`язати здійснити розрахунок заборгованості із сплати аліментів у відповідності до приписів ст.71 Закону України «Про виконавче провадження».
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції. 
       Дата складення повного судового рішення – 20.02.2020р.

Головуючий                                __________________                        Н.В.Орловська

Судді:                                       __________________                        Л.В. Базіль

                                      __________________                        В.В.Майданік