Постанова
іменем  України
3 грудня 2019 року 
м. Київ
справа № 235/2266/17 
провадження № 51-8289км18
Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду (далі – Суд) у складі: 
головуючого | ОСОБА_1 ,
суддів | ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: секретаря судового засідання | ОСОБА_4 ,
прокурора | ОСОБА_5 ,
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу засудженого на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 31 липня 2018 року щодо 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , 
засудженого за вчинення злочину, передбаченого частиною 1 статті 389 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Обставини справи

1.  Красноармійський міськрайонний суд Донецької області вироком від 19 березня 2018 року засудив ОСОБА_6 за частиною 1 статті 389 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі частини 1 статті 71 КК до призначеного покарання суд частково приєднав невідбуте покарання за вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 27 листопада 2015 року, яким його було засуджено за частиною 2 статті 286 КК. Відповідно до частини 1 статті 72 КК суд остаточно визначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки і 3 місяці з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки.
2.   ОСОБА_6 засуджено за те, що в період з квітня 2016 року по січень 2017 року він ухилився від відбування покарання за вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 27 листопада 2015 року у виді позбавлення права керувати транспортними засобами за таких обставин. 
3. Вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 27 листопада 2015 року ОСОБА_6 був засуджений за частиною 2 статті 286 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки та на підставі статті 75 КК звільнений від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки. 
4. Однак засуджений, ознайомившись із порядком та умовами відбування покарання з випробуванням і давши письмове зобов`язання до 6 квітня 2016 року здати посвідчення водія на зберігання до територіального сервісного центру, не виконав вироку суду і щонайменше 26 січня 2017 року керував автомобілем, коли вчинив правопорушення, передбачене частиною 6 статті 121 Кодексу України про адміністративні правопорушення. 18 квітня 2017 року до уповноваженого органу з питань пробації надійшла копія постанови про накладення адміністративного стягнення за порушення, вчинене 26 січня 2017 року, а до того часу водійське посвідчення, яке засуджений мав відповідно до вироку здати на зберігання, залишалось у нього.
5.  Апеляційний суд Донецької області ухвалою від 31 липня 2018 року залишив вирок без змін.
Вимоги і доводи касаційної скарги 

6.  У касаційній скарзі засуджений на підставах, передбачених частиною 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Він стверджує, що при призначенні покарання суд, з яким погодився і апеляційний суд, неправильно врахував як обтяжуючу обставину рецидив злочину. Посилається на те, що відповідно до статті 34 КК рецидивом визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин, а його попередньо було засуджено за необережний злочин, передбачений частиною 2 статті 286 КК.  
7.  Окрім того, засуджений вважає, що на підставі положень пункту 1 частини 1 статті 89 КК він є особою, що не має судимості, оскільки до постановлення нового вироку Красноармійським міськрайонним судом Донецької області 19 березня 2018 року повністю відбув іспитовий строк покарання за попереднім вироком. Тому, на думку засудженого, суд неправильно застосував частину 1 статті 71 КК і приєднав до покарання, призначеного за новим вироком, невідбуту частину покарання за попереднім вироком. 
8.  Прокурор ОСОБА_7 , який брав участь у перегляді судового рішення в суді апеляційної інстанції, надіслав до Суду заперечення, в якому просив відмовити в задоволенні касаційної скарги засудженого.
9.  Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило. 
Позиції  учасників касаційного розгляду
10. У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 частково підтримала доводи, наведені в касаційній скарзі сторони захисту, та вважала, що вирок та ухвалу необхідно змінити, а саме виключити посилання на рецидив злочину як на обставину, що обтяжує покарання. У решті прокурор просила залишити судові рішення без зміни.  
Оцінка Суду

11.  Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі та запереченні на неї, Суд дійшов висновку, що скаргу необхідно задовольнити частково на таких підставах.
Щодо застосування частини 1 статті 71 КК
12. Відповідно до частини 1 статті 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
13.  Саме вчинення нового злочину до повного відбування покарання, а не засудження за новий злочин, як вважає засуджений, є підставою для застосування правила складання вироків.
14.  Суд засудив ОСОБА_6 за те, що в період з квітня 2016 року по січень 2017 року він ухилявся від відбування покарання за вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 27 листопада 2015 року у виді позбавлення права керувати транспортними засобами. У цей же період тривав дворічний іспитовий строк щодо основного покарання за попереднім вироком. 
15.  Таким чином, ОСОБА_6 вчинив новий злочин до повного відбуття покарання за попереднім вироком. Саме тому суд правомірно застосував частину 1 статті 71 КК і приєднав до покарання за новим вироком частково не відбуте покарання за попереднім вироком.
16.  Суд не погоджується з доводом засудженого про те, що на підставі положень пункту 1 частини 1 статті 89 КК він є особою, що не має судимості, оскільки учинив новий злочин протягом іспитового строку, а отже не виконав умови погашення судимості, передбаченої пунктом 1 частини 1 статті 89 КК.    
Щодо посилання у вироку на рецидив злочинів
17.  Відповідно до статті 34 КК рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
18.  Засуджений має судимість за злочин, передбачений частиною 2 статті 286 КК, який є необережним. 
19.  Отже, суд першої інстанції помилково послався на рецидив злочинів як на обставину, що обтяжує покарання, а тому вирок у цій частині необхідно змінити. 
20.  Разом з тим, колегія суддів не вважає, що згадування у вироку рецидиву злочину вплинуло на покарання, призначене засудженому за частиною 1 статті 389 КК, адже суд призначив засудженому одне з мінімальних покарань, передбачених санкцією статті, а саме обмеження волі на строк 1 рік. Таким чином, колегія суддів не бачить підстав для пом`якшення покарання. 
З огляду на викладене, керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого задовольнити частково. 
Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 19 березня 2018 року та ухвалу Апеляційний суд Донецької області від 31 липня 2018 року змінити: виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання, – рецидив злочинів.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає. 
Судді:

ОСОБА_1                                             ОСОБА_2                                         ОСОБА_3