ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 січня 2020 року                                                                                      Справа № 906/841/19 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Бучинська Г.Б., суддя Василишин А.Р. ,  суддя Мельник О.В. 

за участю секретаря судового засідання: Пацьола О.О.
за участю представників сторін:
позивача - Зюбан О.Б.     
відповідача -     не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля" на рішення Господарського суду Житомирської області від 12 листопада 2019 р.(ухваленого суддею Тимошенком О.М., повний текст складено 13.11.19р.) у справі № 906/841/19
за позовом Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Малинський ливарний завод"
про стягнення 209380,00 грн.
ВСТАНОВИВ:

ПАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» (надалі - позивач) звернулося в Господарський суд Житомирської області з позовом до ТОВ «Малинівський ливарний завод» (надалі - відповідач) про стягнення 90250 грн. штрафу та 1191340 грн. пені.
Рішенням Господарського суду Житомирської області від 12.11.19 року позов задоволено частково. Стягнуто з відповідача на користь позивача 90250 грн. штрафу, в частині стягнення119130 пені – відмовлено.
Суд першої інстанції вважав, що доводи позивача про повернення майна з порушенням строку визначених умовами Договору є обгрунтованими. 
А тому, відповідно до п. 5.5 Договору, позивач має право вимагати стягнення з відповідача штраф у розмірі 5% від вартості товарно-матеріальних цінностей визначеній під час передачі на зберігання.
Суд дійшов висновку, що обов`язок відповідача повернути майно, який випливає з договору зберігання, не вважається грошовим зобов`язанням. Оскільки умовами договору передбачено пеню у розмірі 0,1% від вартості товарно-матеріальних цінностей визначеної при передачі, за кожний день прострочки, саме за порушення термінів повернення майна, тобто за не грошове зобов`язання, вимога про стягнення пені не підлягає задоволенню.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 12.11.19 року та задовільнити позовні вимоги в частині стягнення пені.
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що при укладенні договору про відповідальне зберігання, сторони визначили обов`язок боржника по оплаті пені за порушення строків негрошового зобов`язання.
Вважає, що прийнятті оскаржуваного рішення, судом першої інстанції неправильно застосовані норми матеріального права. 
Як на підставу для задоволення позовних вимог в частині стягнення пені за негрошове зобов`язання, апелянт посилається на ст. 9, ст. 549 ЦК України, ст. 4 ГК України.
В судове засідання представник відповідача не з`явився.
Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої   статті 120 Господарського процесуального кодексу України.
Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки (частина третя   статті 202 Господарського процесуального кодексу України).
Дослідивши матеріали справи, колегія приходить до висновку про можливість розгляду справи у відсутності представника відповідача, оскільки останні не скористався своїми правами, передбаченими   статтею 42 Господарського процесуального кодексу України.
У відповідності до ч. 1 ст. 269 ГПК України,  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Розглянувши матеріали та обставини справи, апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а оскаржуване рішення скасувати в частині відмови у стягненні пені,   виходячи з наступного.
31 грудня 2018 року між ПАТ "ДТЕК Павлоградвугілля" та ТОВ "Малинський ливарний завод" укладено Договір про відповідальне зберігання №1 (а.с. 8).
Відповідно до п.1.1 Договору, позивач, як поклажодавець передає, а відповідач, як зберігач зобов`язується прийняти та зберігати обладнання та матеріали виробничо-технічного призначення згідно Акту приймання-передачі товарно-матеріальних цінностей на зберігання, на складах, розташованих за адресою: місто Малин, вул. Огієнко, 55, а також повернути товарно-матеріальні цінності за першою вимогою поклажодавця.
Пунктом 2.4 Договору, передбачено, що поклажодавець повідомляє зберігача про дату повернення товарно-матеріальних цінностей, шляхом направлення письмового повідомлення по електронній пошті та/або іншим шляхом із зазначенням дати та часу передачі товарно-матеріальних цінностей. Повернення товарно-матеріальних цінностей поклажодавцю оформлюється двосторонніми актами. Товарно-матеріальні цінності можуть бути зняті зі зберігання, як частинами так і в повному обсязі на вибір поклажодавця.
Згідно п.3.1.4 Договору, зберігач зобов`язується повернути   товарно-матеріальні цінності в належному стані за письмовою вимогою поклажодавця.
За пунктом 3.1.5 Договору, відповідач зобов`язався доставити своїми силами та/або за свій рахунок товарно-матеріальні цінності передані на зберігання за Договором зберігання за адресою вказаною поклажодавцем, а саме: Дніпропетровська область, с.м.т. Першотравенське, вул. Степова 1-Д (Шахта "Ювілейна" ПрАТ "ДТЕК Павлоградвугілля") протягом 3 календарних днів з моменту повідомлення поклажодавцем про повернення товарно-матеріальних цінностей зберігачем.
Пунктом 5.5 Договору сторони передбачили, що у випадку не повернення товарно-матеріальних цінностей зі зберігання в строки визначені п. 3.1.5. Договору зберігання, зберігач зобов`язується сплатити поклажодавцю штраф в розмірі 5% вартості товарно-матеріальних цінностей визначеній при передачі на зберігання, а також пеню в розмірі 0,1% від вартості товарно-матеріальних цінностей визначеної при передачі, за кожний день прострочки.
На виконання умов Договору, позивач передав, а відповідач прийняв на зберігання майно - Опрокидувач боковий БОК- 2МГ1, що підтверджується актом приймання – передачі від 31.12.18 р. (а.с. 12). Вартість товарно-матеріальних цінностей, переданих на відповідальне зберігання, складає 1805000,00грн. 
З матеріалів справи вбачається, що листом № 6/12 від 03.01.2019р. позивач звернувся до відповідача з вимогою повернути товарно-матеріальні цінності у строк до 06.01.2019р. (а.с. 13), що підтверджується описом вкладення та фіскальним чеком від 04.01.19 р. (а.с. 14).
Листом вих. № 001-19 відповідач повідомив позивача про відсутність можливості виконати вимогу у встановлений термін (а.с. 15).
Крім того, листами від 09.01.19 р., 24.01.19 р., 05.03.19 р. позивач повторно звернувся до відповідача з вимогами негайно повернути майно та звернув увагу на те, що прострочення виконання зобов`язання в частині повернення майна настала 06.01.19 р. (а.с. 16-18).
Згідно Акту прийому-передачі № 2 від 13.03.2019р. товарно-матеріальні цінності були повернуті позивачу за вказаною у Договорі адресою (а.с.19).
Оскільки, майно за актом приймання – передачі від 13.03.19 р. повернуто відповідачем з порушенням строків, визначених договором, позивач звернувся в суд з позовом про стягнення з 90250,00грн. штрафу та 119130,00грн. пені.
Аналізуючи встановлені обставини справи, апеляційний господарський суд вважає за необхідне враховувати наступні положення чинного законодавства України.
Стаття 936 ЦК України   встановлено, що за договором зберігання одна сторона (зберігач) зобов`язується зберігати річ, яка передана їй другою стороною (поклажодавцем), і повернути її поклажодавцеві у схоронності.
Згідно зі   статтею 938 ЦК України   зберігач зобов`язаний зберігати річ протягом строку, встановленого у договорі зберігання.
Статтями   948,   949 ЦК України   визначено, що поклажодавець зобов`язаний забрати річ від зберігача після закінчення строку зберігання. Зберігач зобов`язаний повернути поклажодавцеві річ, яка була передана на зберігання, або відповідну кількість речей такого самого роду та такої самої якості.
Спір у справі стосується стягнення пені та штрафу за несвоєчасну поставку товару за договором поставки.
Згідно з   ст. 526 ЦК України, яка кореспондуються із   ст. 193 ГК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього   Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться.
Відповідно до ч. 1   ст. 530 ЦК України   якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Як встановлено судом, сторони погодили строк повернення майна протягом 3 календарних днів з моменту повідомлення поклажодавцем про повернення товарно-матеріальних цінностей зберігачем (п. 3.1.5 Договору).
Відповідно до   статті 610 ЦК України   порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Згідно зі   ст. 611 ЦК України   у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки, а згідно частини першої   ст. 612 ЦК України   боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Згідно з нормами   ст. 230 ГК України   штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
Відповідно до   ст.549 ЦК України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які   боржник   повинен   передати   кредиторові   у   разі   порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка,   що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею   є   неустойка,   що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно   виконаного   грошового   зобов`язання   за   кожен   день прострочення виконання.
Відповідно до   статті 253 Цивільного кодексу України, якою визначені загальні правила визначення початку перебігу строку, перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.
Пунктом 5.5 Договору сторони передбачили, що у випадку не повернення товарно-матеріальних цінностей зі зберігання в строки визначені п. 3.1.5 Договору зберігання, зберігач зобов`язується сплатити поклажодавцю штраф в розмірі 5% вартості товарно-матеріальних цінностей визначеній при передачі на зберігання, а також пеню в розмірі 0,1% від вартості товарно-матеріальних цінностей визначеної при передачі, за кожний день прострочки.
Оскільки, майно за актом приймання – передачі від 13.03.19 р. повернуто відповідачем з порушенням строків, визначених умовами договором, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції в частині стягнення з відповідача на користь позивача штрафу у розмірі 5 % від вартості товарно-матеріальних цінностей визначеній під час передачі на зберігання, в сумі 90250,00грн. А тому, залишає оскаржуване рішення в цій частині без змін.

Щодо доводів суду першої інстанції про неможливість стягнення пені за порушення негрошового зобов`язання, колегія суддів враховує те, що цивільним, і господарським законодавством допускається можливість забезпечувати виконання зобов`язань таким способом, як пеня.
Господарський кодекс України   не містить визначення пені. Водночас, згідно з ч. 3   ст. 549 ЦК України   пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Разом з тим,   господарським законодавством закріплено, що у випадку, якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або в певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або в кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг) (ч. 4   ст. 231 ГК).
Тлумачення вказаної норми дозволяє констатувати, що на основі норм господарського законодавства пеня може бути застосована для забезпечення будь-якого зобов`язання, оскільки вона відноситься до штрафних санкцій.
Як наслідок, враховуючи ч. 2   ст. 9 ЦК України   та ч. 2   ст. 4 ГК України, що передбачають наявність спеціальних норм, регулюючих господарські відносини, суд вважає, що сторони не позбавлені права у господарському договорі забезпечувати пенею виконання будь-якого зобов`язання.
Крім того, суд зазначає, що відповідно до ч.3   ст.6 ЦК України   сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.
Тлумачення положень ч. 3   ст. 549 ЦК України   в аспекті меж свободи договору дає можливість зробити висновок, що сторони у договорі можуть забезпечити за допомогою пені виконання будь-якого договірного зобов`язання (як грошового, так і негрошового), оскільки вона належить до штрафних санкцій.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі Касаційного суду від 23.04.19 р. у справі № 904/3565/18.
Здійснивши розрахунок пені, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення позовних вимог в частині стягнення пені, виходячи з наступного.
Суд враховує, що п. 3.1.5 Договору містить вказівку на подію, а саме: відповідач зобов`язався доставити своїми силами та/або за свій рахунок товарно-матеріальні цінності передані на зберігання протягом 3 календарних днів з моменту повідомлення поклажодавцем про повернення товарно-матеріальних цінностей зберігачем.
Як вбачається з матеріалів справи, позивач звернувся до відповідача з повідомленням повернути майно № 6/12 від 03.01.19 р., відправлення якого датоване 04.01.2019 (а.с. 14).
У відповідь на повідомлення позивача № 6/12 від 03.01.2019, відповідачем адресовано лист від 03.01.2019 (а.с. 15), а відтак повідомлення про повернення товару зі зберігання ТОВ "Малинський ливаний завод" отримав 03.01.2019. 
Тому, перебіг триденного строку для виконання зобов`язання щодо повернення майна, починається з наступного дня після направлення відповідачу вимоги: з 04.01.19 р. по 06.01.19 р. 
За таких обставин, суд дійшов висновку, що прострочення відповідача по поверненню майна складає 65 днів, починається з 07.01.19 р. по 12.03.19 р. День повернення майна зі зберігання 13.03.2019 (що підтверджено актом та товарно-транспортною накладною (а.с. 19-20) до періоду прострочення не зараховується.
Отже, з огляду на загальні положення обчислення строків, закріплені в статтях   253,   254 Цивільного кодексу України,   враховуючи те, що пункт 3.1.5 Договору містить вказівку на подію, початок      перебігу строку нарахування пені у спірних правовідносинах, що склались між сторонами, починається з 07.01.19 р. по 12.03.19 р. та становить 117325 грн. 
Враховуючи наведене, суд дійшов висновку, що позивачем безпідставно нараховано пеню в сумі 1805 грн. за 13.03.19 р., а тому в цій частині позову слід відмовити.
За таких обставин, судова колегія вважає, що суд першої інстанції безпідставно відмовив в позові в частині стягнення з відповідача на користь позивача пені в сумі 117325 грн., а тому скасовує оскаржуване рішення в цій частині.
Відповідно до ст.. 129 ГПК України, судові витрати слід покласти на сторони пропорційно задоволеним вимогам.
Керуючись ст. ст. 270, 275, 276, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд                         
УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля" на рішення Господарського суду Житомирської області від 12 листопада 2019 р. у справі                                № 906/841/19 задоволити частково.
2. Рішення Господарського суду Житомирської області від 12 листопада 2019 р.                                 № 906/841/19 скасувати в частині відмови у стягненні пені. 
3. Прийняти в цій частині нове рішення. Позовні вимоги про стягнення пені в сумі 119130 грн. задоволити частково в сумі 117325 грн. В іншій частині рішення залишити без змін.
4. Викласти резолютивну частину рішення Господарського суду Житомирської області від 12 листопада 2019 р. у справі № 906/841/19 в наступній редакції:
"Позов задоволити частково.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Малинський ливарний завод" (Житомирська обл., м. Малин, вул. Огієнко, 55, код 40778426) на користь Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля" (Дніпропетровська обл., м. Павлоград, вул. Соборна, 76, код 00178353): 90250 грн. штрафу, 117325 грн. пені, 3113,63 грн. судового збору. 
В частині стягнення 1805 грн. пені - відмовити."
5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Малинський ливарний завод" (Житомирська обл., м. Малин, вул. Огієнко, 55, код 40778726) на користь Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля" (Дніпропетровська обл., м. Павлоград, вул. Соборна, 76, код 00178353) 2836,4 грн. судового збору за розгляд апеляційної скарги.
6. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.
7. Справу №906/841/19 повернути  господарському суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "30" січня 2020 р.

Головуючий  суддя                                                                      Бучинська Г.Б. 

        Суддя                                                                                              Василишин А.Р.  

Суддя                                                                                              Мельник О.В.