Постанова 
Іменем України
 
19 лютого 2020 року
м. Київ
 
справа № 520/10670/18-ц
провадження № 61-6081св19
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Cімоненко В. М.,
суддів: Грушицького А. І., Мартєва С. Ю. (суддя-доповідач), Петрова Є. В., Штелик С. П.,
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - акціонерне товариство «Райффайзен Банк Аваль»,
третя особа - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Бадахов Юрій Назірович,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» на ухвалу Одеського апеляційного суду від 19 лютого 2019 року у складі колегії суддів:      Таварткіладзе О. М., Калараша А. А., Погорєлової С. О.,
ВСТАНОВИВ:
Описова частина 
Короткий зміст позовних вимог
У серпні 2018 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом, у якому просила визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Бадахова Ю. Н., виданий                 13 липня 2018 року, зареєстрований в реєстрі за № 1734, про звернення стягнення на житловий будинок та земельну ділянку на АДРЕСА_1 .
Позовна заява мотивована тим, що на початку серпня 2018 року вона отримала копію постанови приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Міністерства юстиції України Колечка Д. М. від 24 липня 2018 року про відкриття виконавчого провадження № 56841276 з примусового виконання виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Бадахова Ю. Н. на договорі іпотеки, укладеному 25 січня 2007 року між  нею та акціонерним товариством «Райффайзен Банк Аваль» (далі  - АТ «Райффайзен Банк Аваль»), яким звернено стягнення на житловий будинок та земельну ділянку на АДРЕСА_1 . Зазначала, що в установленому законом порядку вона як власник предмета іпотеки не повідомлялася про вчинення виконавчого напису на договорі іпотеки; банк не направляв їй письмову вимогу про усунення порушень за договором іпотеки; заборгованість за кредитом, в рахунок погашення якої звернуто стягнення на предмет іпотеки, не є безспірною.  
Короткий зміст рішення суду першої інстанції 
Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 21 листопада 2018 року                             у складі судді Коваленко О. Б. у позові відмовлено. 
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що у березні 2018 року банк повідомляв позивача про порушення кредитних зобов`язань та обов`язок погасити заборгованість впродовж 60 днів; ОСОБА_1 не спростувала розміру наявної заборгованості; підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, відсутні.
Короткий зміст ухвал суду апеляційної інстанції
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 06 лютого 2019 року поновлено ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження, відкрито апеляційне провадження. 
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 19 лютого 2019 року забезпечено позов шляхом заборони вчиняти дії щодо примусового виконання виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Бадахова Ю. Н., виданого 13 липня 2018 року, зареєстрованого в реєстрі за                    № 1734, до набрання законної сили рішенням Одеського апеляційного суду. 
Ухвала суду апеляційної інстанції про забезпечення позову мотивована тим, що предметом спору є визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчого напису нотаріуса, за яким відкрито виконавче провадження та проводяться виконавчі дії, тому невжиття заходів забезпечення позову може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду та забезпечити ефективний захист прав та обов`язків позивача.
Короткий зміст касаційної скарги 
У касаційній скарзі, поданій у березні 2019 року до Верховного Суду,                                   АТ «Райффайзен Банк Аваль», посилаючись на порушення судом норм процесуального права, просить скасувати ухвалу Одеського апеляційного суду від 19 лютого 2019 року.
Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції 
Ухвалою Верховного Суду від 05 квітня 2019 року відкрито касаційне провадження, витребувано справу зКиївського районного суду м. Одеси.
Ухвалою Верховного Суду від 10 лютого 2020 року справу призначено до судового розгляду в порядку спрощеного позовного провадження колегією в складі п`яти суддів за наявними у справі матеріалами без повідомлення учасників справи.
Аргументи учасників справи
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу 
Касаційна скарга мотивована тим, що аналогічна заява ОСОБА_1 про забезпечення позову задовольнялася ухвалою Київського районного суду                     м. Одеси від 29 серпня 2018 року, яка скасована ухвалою Апеляційного суду   Одеської області від 23 грудня 2018 року; позивач не надала доказів про стан виконавчого провадження та реалізації нерухомого майна, не обґрунтувала необхідність судового втручання в можливість реалізації банком свого права на звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості; позивач не надала та судом апеляційної інстанції не досліджено доказів на підтвердження існування потенційної загрози реального невиконання відповідачем судового рішення у разі задоволення позову, крім того, судом не вирішено питання зустрічного забезпечення. При цьому, банк посилався на висновки щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладені у постановах Верховного Суду від 25 червня                    2018 року у справі № 910/1038/18 та у постанові від 13 червня 2018 року у справі № 910/1352/18.   
Відзиву на касаційну скаргу до суду не надходило. 
Заява про відкликання касаційної скарги
У вересні 2019 року представник АТ «Райффайзен Банк Аваль» подав до Верховного Суду заяву про відкликання касаційної скарги. 
У статті 126 ЦПК України передбачено, що право на вчинення процесуальної дії втрачається із закінченням строку, встановленого законом або судом. Документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до частини третьої статті 398 ЦПК України особа, яка подала касаційну скаргу, має право відкликати її до постановлення ухвали про відкриття касаційного провадження.
Касаційне провадження у справі відкрито ухвалою Верховного Суду від                           05 квітня 2019 року.
Тобто, заява про відкликання касаційної скарги подана після постановлення ухвали про відкриття касаційного провадження.
У зв`язку з цим, Верховний Суд направив АТ «Райффайзен Банк Аваль» лист,                      у якому вказав, що право відкликати касаційну скаргу втрачається з моменту відкриття касаційного провадження, крім того, роз`яснив право банку відмовитися від касаційної скарги відповідно до частини четвертої статті 398 ЦПК України та наслідки, передбачені частиною п`ятою статті 398 ЦПК України, у разі закриття касаційного провадження.
Вручення АТ «Райффайзен Банк Аваль» зазначеного листа за юридичною адресою (м. Київ, вул. Лєскова, 9) та вказаною у касаційній скарзі адресою для листування (м. Херсон, пр. Ушакова, 53) підтверджується відповідними відмітками на рекомендованих повідомленнях про вручення поштових відправлень, які повернулися до суду.
Після цього до Верховного Суду будь-яких заяв або клопотань від                                  АТ «Райффайзен Банк Аваль» не надходило. 
За викладених обставин, за відсутності у Верховного Суду процесуальних повноважень прийняти відкликання АТ «Райффайзен Банк Аваль» касаційної скарги після постановлення ухвали про відкриття касаційного провадження,                    клопотання слід залишити без розгляду. 
Мотивувальна частина 
Позиція Верховного Суду
08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року                       № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» (далі - Закон № 460-IX).
У пункті 2 Розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 460-IX установлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
Згідно з частиною другою статті 389 ЦПК України у редакції, чинній на момент подання касаційної скарги (далі - ЦПК України 2017 року) підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Касаційна скарга не підлягає задоволенню.
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права 
Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до частин першої і другої статті 400 ЦПК України 2017 року під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
Згідно з частин першої та другої статті 149 ЦПК України суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 150 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Позов забезпечується, зокрема, зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа, який оскаржується боржником у судовому порядку (частина перша статті 150 ЦПК України).
Згідно із частиною третьою статті 150 ЦПК України заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.
Розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.
Звертаючись до суду апеляційної інстанції із заявою про забезпечення позову, ОСОБА_1 зазначала, що ухвала Київського районного суду м. Одеси від                29 серпня 2018 року про забезпечення позову скасована постановою Апеляційного суду Одеської області від 27 грудня 2018 року з переданням справи для продовження розгляду, тобто, після ухвалення рішення Київського районного суду м. Одеси від 21 листопада 2018 року по суті спору, на яке вона подала апеляційну скаргу; справу разом з виділеними матеріалами по розгляду заяви про забезпечення позову було спрямовано до суду апеляційної інстанції. Також вказувала на те, що у випадку невжиття заходів забезпечення позову будуть порушені її житлові права, оскільки приватний виконавець вчинить дії з виконання виконавчого напису приватного нотаріуса до закінчення розгляду цієї справи. 
У разі, якщо на стадії апеляційного розгляду справи буде задоволено заяву ОСОБА_1 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, таке судове рішення не підлягає примусовому виконанню. 
Тому, твердження АТ «Райффайзен Банк Аваль» про необхідність перевірки існування потенційної загрози реального невиконання відповідачем судового рішення у разі задоволення позову є неприйнятним, оскільки з огляду на частину другу статті 149 ЦПК України у такому випадку судом має досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову як достатньо обґрунтоване припущення стосовно того, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких вона звернулася до суду. 
Приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Міністерства юстиції України Колечком Д. М. винесено постанову від 24 липня 2018 року про відкриття виконавчого провадження № 56841276 з примусового виконання виконавчого напису приватного нотаріуса від 13 липня 2018 року № 1734, яким звернуто стягнення на належний позивачу житловий будинок та земельну ділянку на АДРЕСА_1 .
ОСОБА_1 оскаржує цей виконавчий напис приватного нотаріуса шляхом подання позову про визнання його таким, що не підлягає виконанню з підстав порушення норм закону при його вчиненні. 
За викладених обставин, суд апеляційної інстанції правильно виходив з того, що у разі, якщо до закінчення розгляду цієї справи судом апеляційної інстанції приватним виконавцем буде примусово реалізовано іпотечне майно в установленому законом порядку, то ОСОБА_1 не зможе ефективно захистити свої права у межах цього судового провадження, що також може істотно ускладнити чи унеможливити поновлення її порушених чи оспорюваних прав або інтересів при новому зверненні до суду, а відтак, суд дійшов обґрунтованого висновку про вжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони здійснення будь-яких дій стосовно виконання оспорюваного виконавчого напису приватного нотаріуса. 
Вжиття такого способу забезпечення позову є співмірним із заявленими ОСОБА_1 вимогами, та адекватним втручанням у  реалізацію банком свого права на звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості, ураховуючи те, що заходи забезпечення позову є тимчасовими, зберігають свою дію до набрання законної сили відповідним рішенням або ухвалою суду.
Доводи касаційної скарги щодо скасування у цій справі ухвали Київського районного суду м. Одеси від 29 серпня 2018 року про забезпечення позову, є безпідставним, оскільки з огляду на частину другу статті 149 ЦПК України забезпечення позову допускається на будь-якій стадії розгляду справи та суд апеляційної інстанції не обмежений у своїх дискреційних повноваженнях вирішувати питання забезпечення позову залежно від обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів.
Щодо доводів касаційної скарги про зустрічне забезпечення, Верховний Суд виходить з наступного. 
Відповідно до частини сьомої статті 153 ЦПК України 2017 року в ухвалі про забезпечення позову суд зазначає вид забезпечення позову і підстави його обрання та вирішує питання зустрічного забезпечення. Суд може також зазначити порядок виконання ухвали про забезпечення позову.
Згідно із частиною першою статті 154 ЦПК України суд може вимагати від особи, яка звернулася із заявою про забезпечення позову, забезпечити відшкодування збитків відповідача, які можуть бути спричинені забезпеченням позову (зустрічне забезпечення).
Ураховуючи наведене правило процесуального закону суд має право, однак, він не зобов`язаний вимагати від особи, яка звернулася із заявою про забезпечення позову, забезпечити відшкодування збитків відповідача.
Випадки обов`язкового застосування зустрічного забезпечення встановлені частиною третьою статті 154 ЦПК України, відповідно до якої суд зобов`язаний застосовувати зустрічне забезпечення, якщо: позивач не має зареєстрованого в установленому законом порядку місця проживання (перебування) чи місцезнаходження на території України та майна, що знаходиться на території України, в розмірі, достатньому для відшкодування можливих збитків відповідача, які можуть бути спричинені забезпеченням позову, у випадку відмови у позові; або суду надані докази того, що майновий стан позивача або його дії щодо відчуження майна чи інші дії можуть ускладнити або зробити неможливим виконання рішення суду про відшкодування збитків відповідача, які можуть бути спричинені забезпеченням позову, у випадку відмови у позові.
Передбачені частиною третьою статті 154 ЦПК України підстави, за наявності яких суд апеляційної інстанції був зобов`язаний застосувати зустрічне забезпечення, у справі відсутні.
Разом з тим, у відповідності до частини шостої статті 154 ЦПК України відповідач не позбавлений права звернутись до суду апеляційної інстанції з клопотанням про вжиття заходів зустрічного забезпечення та надати докази, які на його думку, підтверджують наявність обставин для такого забезпечення.
Висновки щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладені у постановах Верховного Суду від 25 червня 2018 року у справі                            № 910/1038/18 та у постанові від 13 червня 2018 року у справі № 910/1352/18, на які містяться посилання у касаційній скарзі, не підлягають застосуванню, оскільки Верховний Суд у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 16 серпня 2018 року у справі № 910/1040/18 відступив від зазначених висновків, дійшов нового висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах про те, що застосування заходів забезпечення позову шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом, яким звернено стягнення на майно, та встановлення заборони на здійснення будь-яких дій відносно виконання такого виконавчого напису є адекватним та ефективним способом забезпечення позову.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Касаційні скарги на ухвали судів першої чи апеляційної інстанцій розглядаються у порядку, передбаченому для розгляду касаційних скарг на рішення суду першої інстанції, постанови суду апеляційної інстанції (частина третя статті 406 ЦПК України).
Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права (частина перша статті 410 ЦПК України 2017 року).
Викладене дає підстави для висновку, що касаційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а ухвала Одеського апеляційного суду від 19 лютого 2019 року - без змін, із підстав, передбачених статтею 410 ЦПК України 2017 року.
Керуючись статтями 402, 409, 410, 416 ЦПК України 2017 року, Верховний Суд               у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду,-
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» залишити без задоволення.
Ухвалу Одеського апеляційного суду від 19 лютого 2019 року залишити без змін. 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
  Головуючий	                                                                                 В. М. Сімоненко  	
Судді:	                                        А. І. Грушицький   	
 	                        С. Ю. Мартєв	
 	Є. В. Петров	
 	С. П. Штелик