Номер провадження: 22-ц/813/1396/20 
Номер справи місцевого суду: 521/12465/18
Головуючий у першій інстанції Плавич І.В.
Доповідач Драгомерецький М. 

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22.01.2020 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах: 

головуючого: Драгомерецького М.М. (суддя-доповідач),
суддів:         Громіка Р.Д., 
Черевка П.М., 
при секретарі: Павлючук Ю.В.,
за участю: адвоката скаржника ОСОБА_1 .Б. - Тарасенко В.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_2 та Головного державного виконавця першого Малиновського відділу державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області Фішер Віти Валеріївни на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 28 листопада 2018 року по справі за скаргою ОСОБА_3 на дії головного державного виконавця першого Малиновського відділу державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області Фішер Віти Валеріївни, заінтересована особа – ОСОБА_2 ,-
В С Т А Н О В И В:
26 липня 2018 року ОСОБА_3 звернувся до суду із скаргою дії головного державного виконавця першого Малиновського відділу державної виконавчої служби м. Одеси ГТУЮ в Одеській області Фішер В.В., заінтересована особа – ОСОБА_2 ..
Посилаючись на те, що  у провадженні головного державного виконавця Першого Малиновського відділу державної виконавчої служби м. Одеси ГТУЮ в Одеській області Фішер В.В. знаходиться виконавче провадження №54627972 з примусового виконання виконавчого листа №2/521/10064/13-ц, виданого Малиновським районним судом м. Одеси 07 липня 2017 року про стягнення з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 аліментів на утримання дитини.
У рамках наведеного виконавчого провадження державним виконавцем винесено постанови від 12 червня 2018 року про арешт майна боржника, про розшук майна боржника, про встановлення тимчасового обмеження у праві керування транспортними засобами, про встановлення тимчасового обмеження у праві користування вогнепальною, мисливською, пневматичною та охолощеною зброєю, пристроями вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, про встановлення тимчасового обмеження у праві полювання, а також про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві виїзду за межі України.
ОСОБА_3 вважає, що, зокрема, постанова державного виконавця про накладення арешту на транспортний засіб, а також встановлений розмір заборгованості по аліментам є необґрунтованими.
Водночас, у рамках наведеного виконавчого провадження державним виконавцем 12 червня 2018 року та 03 серпня 2018 року були складені та встановлені розрахунки заборгованості по аліментам. З названими розрахунками ОСОБА_3 не погоджується, вважає їх безпідставними.
Зважаючи на викладене, представник ОСОБА_3 звернувся зі скаргою до суду, в якій, збільшивши первісні вимоги, просив визнати дії державного виконавця протиправними, скасувати арешт, накладений на транспортний засіб – автомобіль марки SUBARU LEGACY, д.н.з. НОМЕР_1 , що належить на праві власності ОСОБА_3 , зобов`язати державного виконавця скасувати розрахунки заборгованості по аліментах від 12 червня 2018 року та 03 серпня 2018 року і здійснити перерахунок надмірно сплачених коштів та зарахувати їх у рахунок майбутніх платежів зі сплати аліментів.
Державний виконавець Фішер В.В. надала до суду відзив на скаргу в якому вказала, що встановлені боржникові обмеження були скасовані 19 липня 2018 року, станом на 09 липня 2018 року встановлена відсутність заборгованості, а тому просила суд відмовити у задоволенні скарги.
Заінтересована особа – ОСОБА_2 також подала відзив на скаргу, посилаючись, що скарга ОСОБА_3 є необґрунтованою, оскільки вважає, що державним виконавцем дотримано вимоги закону при примусовому виконанні виконавчого листа, у зв`язку з чим просила суд відмовити у задоволенні скарги повністю.
Справа розглянута за відсутності сторін. 
Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 28 листопада 2018 року вимоги скарги задоволено.
В апеляційних скаргах ОСОБА_2 та Головний державний виконавець першого Малиновського ВДВС м. Одеси ГТУЮ в Одеській області Фішер В.В. просять скасувати ухвалу суду першої інстанції та постановити нову, якою відмовити у задоволенні скарги, посилаючись на порушення норм процесуального права.
У судове засідання до суду апеляційної інстанції сторони по справі не з`явились, але про розгляд справи вони сповіщався належним чином та завчасно, крім того інтереси скаржника ОСОБА_3 представляє його адвокат. 
Тому у відповідності до ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка належним чином сповіщених сторін у справі в судове засідання не перешкоджає розглядові справи та у доступі до суду апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах вимог скарги на дії державного виконавця та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково за таких підстав.
Частинами 1 та 2 статті 367 ЦПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
У відповідності до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
За змістом статті 124 Конституції України судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов`язковими до виконання на всій території України.
Статтями 447, 448 ЦПК України, сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.
Скарга подається до суду, який розглянув справу як суд першої інстанції. Про подання скарги суд повідомляє відповідний орган державної виконавчої служби, приватного виконавця не пізніше наступного дня після її надходження до суду.
Закон України «Про виконавче провадження» (далі – Закон) – є спеціальним законом, що визначає умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню у разі невиконання їх у добровільному порядку.
Відповідно до статті 1 Закону виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) – сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами  та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.
Згідно частини першої статті 5 Закону примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів». 
Відповідно до цього Закону підлягають виконанню рішення на підставі таких виконавчих документів: виконавчих листів та наказів, що видаються судами у передбачених законом випадках на підставі судових рішень, рішень третейського суду, рішень міжнародного комерційного арбітражу, рішень іноземних судів та на інших підставах, визначених законом або міжнародним договором України (пункт 1 частини 1 статті 3 вказаного Закону).
Частинами 1 та 2 статті 18 Закону України «Про виконавче провадження» передбачено, що виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
Виконавець зобов`язаний: 1) здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом; 2) надавати сторонам виконавчого провадження, їхнім представникам та прокурору як учаснику виконавчого провадження можливість ознайомитися з матеріалами виконавчого провадження; 3) розглядати в установлені законом строки заяви сторін, інших учасників виконавчого провадження та їхні клопотання; 4) заявляти в установленому порядку про самовідвід за наявності обставин, передбачених цим Законом; 5) роз`яснювати сторонам та іншим учасникам виконавчого провадження їхні права та обов`язки.
У частині 1 статті 74 Закону України «Про виконавче провадження» зазначено, що рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду, який видав виконавчий документ, у порядку, передбаченому законом.
Частиною 3 статті 71 Закону України «Про виконавче провадження» установлено, що розмір заборгованості із сплати аліментів визначається державним виконавцем за місцем виконання рішення у порядку, встановленому Сімейним кодексом України.
Згідно частини 8 статті 71 Закону України «Про виконавче провадження» спори щодо розміру заборгованості із сплати аліментів вирішуються судом за заявою заінтересованої особи у порядку, встановленому законом.
Судом першої інстанції встановлено, що в провадженні у головного державного виконавця Першого Малиновського відділу державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області Фішер В.В. знаходиться виконавче провадження №53850598 з примусового виконання виконавчого листа №521/10064/13-ц, виданого Малиновським районним судом м. Одеси 07 липня 2017 року про стягнення з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 аліментів на утримання неповнолітньої дитини в розмірі 1/3 частини з усіх видів заробітку (доходу) щомісячно, але не менше ніж 30% прожиткового мінімуму, встановлено для дитини відповідного віку, починаючи з 20 червня 2013 року і до досягнення дитиною повноліття, тобто до ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Постановами головного державного виконавця Першого Малиновського відділу державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області Фішер В.В. від 12 червня 2018 року, було оголошено у розшук та арештоване майно боржника, а також боржникові було встановлене тимчасове обмеження у праві керування транспортними засобами, у праві користування вогнепальною, мисливською, пневматичною та охолощеною зброєю, пристроями вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, у праві полювання, а також у праві виїзду за межі України – до погашення заборгованості зі сплати аліментів в повному обсязі.
За загальним правилом, арешт майна (коштів) боржника застосовується для забезпечення реального виконання рішення та накладається виконавцем шляхом винесення постанови про арешт майна (коштів) боржника або про опис та арешт майна (коштів) боржника (стаття 56 Закону України «Про виконавче провадження»).
ОСОБА_3 працює. Згідно розрахунку заборгованості по аліментам від 14 серпня 2018 року, державним виконавцем встановлено, що станом на 09 липня 2018 року заборгованість зі сплати аліментів у ОСОБА_3 відсутня.
Водночас, згідно розрахунку державного виконавця від 12 червня 2018 року, заборгованість по аліментам складала у твердій грошовій сумі 35 764,87 гривень (а. с. 216).
10 липня 2018 року вказана сума заборгованості сплачена ОСОБА_3 згідно  квитанції №1214Е218ВD0 від 10 липня 2018 року на рахунок Першого Малиновського відділу державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області (а. с. 19).
09 серпня 2018 року ОСОБА_3 додатково сплачено 10 987,25 гривень згідно квитанції №12154818D9 від 09 серпня 2018 року (а. с. 45).
Задовольняючи скаргу на дії державного виконавця, суд першої інстанції виходив з того, що на теперішній час відсутні підстави для обтяження транспортного засобу боржника, заявлені розрахунки підлягають скасуванню, а надмірно сплачені кошти – зарахуванню у сплату аліментів в майбутніх періодах.
Проте, з таким висновком суду першої інстанції погодитись неможливо, виходячи з наступного. 
У пунктах  1 та 3 постанови  Пленуму «Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця и іншої посадової особи державної виконавчої служби під час виконання судових рішень у цивільних справах» від 07 лютого 2014 року №6 Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ роз`яснив, що одним із засобів юридичного захисту сторін виконавчого провадження при проведенні виконавчих дій є судовий контроль за виконанням судових рішень у цивільних справах, який передбачає, зокрема, можливість здійснення певних процесуальних дій у виконавчому провадженні лише з дозволу суду, а також обов`язок суду розглянути скарги на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця та інших посадових осіб державної виконавчої служби й позови, що виникають із відносин щодо примусового виконання судових рішень. 
При розгляді скарг на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби суди повинні враховувати, що Законом про виконавче провадження передбачено заборону на зловживання процесуальними правами під час здійснення виконавчого провадження. Так, державний виконавець зобов`язаний вживати передбачені Законом про виконавче провадження заходи примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії (частина перша статті 11), а особи, які беруть участь у виконавчому провадженні, зобов`язані сумлінно користуватися усіма наданими їм правами з метою забезпечення своєчасного та в повному обсязі вчинення виконавчих дій (частина сьома статті 12).
У зв`язку із цим у разі доведення факту зловживання процесуальними правами чи невиконання обов`язків, передбачених статтею 12 Закону про виконавче провадження, під час здійснення виконавчого провадження зазначене може бути підставою для відповідного реагування, зокрема звернення до суду з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України згідно статті 377-1 ЦПК, пунктом 18 частини третьої статті 11 Закону про виконавче провадження тощо. 
Гарантуючи судовий захист з боку держави, Конституція України одночасно визнає право кожного будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань (частина 5 статті 55 Конституції України). І це конституційне право не може бути скасоване або обмежене (частина 2 статті 22, стаття 64 Конституції України).
Положення пункту 9 частини третьої статті 129 Конституції України визначає одну з основних засад судочинства – обов`язковість рішень суду.
Згідно положень статті 8 Конституції України визначено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права, а норми Конституції України є нормами прямої дії.
Виходячи з принципу верховенства права, положень статей 21, 22 Конституції України щодо непорушності конституційних прав особи, положень статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 04.ХІ.50), яка гарантує права особи на доступ до суду і справедливий розгляд його справи судом, та положень статей 3, 15 ЦК України, статей 1, 4, 5 ЦПК України щодо права особи на судовий захист цивільного права та інтересу слід дійти висновку про пріоритетність права особи на судовий захист цивільних прав і інтересів, у тому числі шляхом виконання рішень суду.
Невиконання судового рішення загрожує сутності права на справедливий розгляд судом. Конституційний Суд України в абзаці одинадцятому підпункту 3.3 пункту 3 мотивувальної частини Рішення від 11 березня 2011 року №2-рп/2011, посилаючись на позицію Європейського суду з прав людини, зазначив, що право на справедливий судовий розгляд може бути обмежене державою, якщо це обмеження не завдає шкоди самій суті права (абзац 2 п. 3 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 25 квітня 2012 року №11-рп/2012, абзац 3 пункту 2 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 13 грудня 2012 року №18-рп/2012 року).
За змістом статей 12 та 81 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. 
Частиною 1 та 2 ст. 13 ЦПК України передбачено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом.
Статтею 195 СК України визначено, що заборгованість за аліментами, присудженими у частці від заробітку (доходу), визначається виходячи з фактичного заробітку (доходу), який платник аліментів одержував за час, протягом якого не провадилося їх стягнення, незалежно від того, одержано такий заробіток (дохід) в Україні чи за кордоном.
Заборгованість за аліментами платника аліментів, який не працював на час виникнення заборгованості або є фізичною особою - підприємцем і перебуває на спрощеній системі оподаткування, або є громадянином України, який одержує заробіток (дохід) у державі, з якою Україна не має договору про правову допомогу, визначається виходячи із середньої заробітної плати працівника для даної місцевості.
У разі встановлення джерела і розміру заробітку (доходу) платника аліментів, який він одержав за кордоном, за заявою одержувача аліментів державний виконавець, приватний виконавець здійснює перерахунок заборгованості.
Розмір заборгованості за аліментами обчислюється державним виконавцем, приватним виконавцем, а в разі виникнення спору - судом.
Однак, у відзиві на скаргу головної державний виконавець Першого Малиновського відділу державної виконавчої служби м Одеса Головного територіального управління юстиції в Одеській області Фішер В.В. зазначив, що сплати заборгованості по аліментам на утримання дитини постановами від 19 липня 2018 року були скасовані  тимчасове обмеження: у праві виїзду з України, у праві на полювання, у праві користування вогнепальною мисливською, пневматичною та охолощеною зброєю, пристроями вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, у праві керуванням транспортними засобами (а. с. 131-134), постановою від 20 серпня 2018 року знятий арешт на транспортний засіб та припинення розшуку належного платнику аліментів транспортний засіб (а. с. 143,144) Тому вчинені виконавчі дії є законними і підстави для їх скасування відсутні.
За таких підстав, суд першої інстанції на наведене уваги не звернув, передчасно задовольнив скаргу, що перешкоджає подальшому виконанню судового рішення, та у відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 379 ЦПК України є підставою для скасування ухвали суду першої інстанції та направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції.
 Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 379, 381 - 384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги  ОСОБА_2 та Головного державного виконавця першого Малиновського відділу державної виконавчої служби м. Одеси Головного територіального управління юстиції в Одеській області Фішер Віти Валеріївни задовольнити частково.
Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 28 листопада 2018 року скасувати.
Справу направити для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та подальшому оскарженню не підлягає. 
Повне судове рішення складено: 12 лютого 2020 року.
Судді Одеського апеляційного суду:                         М.М. Драгомерецький

Р.Д.Громік

П.М. Черевко