ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
_______________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
Іменем України

04 лютого 2020 року
м. Харків

справа № 621/2139/17
провадження № 22-ц/818/410/20

Харківський апеляційний суд у складі:
Головуючого: Маміної О.В. 
суддів: Кругової С.С., Пилипчук Н.П.,
за участю секретаря: Сізонової О.О.

учасники справи:
позивач – ОСОБА_1 ,
відповідач – Комунальне підприємство Комунального закладу «Слобожанський селищний Палац культури», 

треті особи – директор Комунального підприємства Комунального закладу «Слобожанський селищний Палац культури» Афанасенко Валерій Павлович, Комсомольська селищна рада Зміївського району Харківської області, Зміївська районна профспілкова організація профспілки працівників культури

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові цивільну справу  за позовом ОСОБА_1 до Комунального підприємства Комунального закладу «Слобожанський селищний Палац культури», треті особи: директор Комунального підприємства Комунального закладу «Слобожанський селищний Палац культури» Афанасенко Валерій Павлович, Комсомольська селищна рада Зміївського району Харківської області, Зміївська районна профспілкова організація профспілки працівників культури про визнання звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Зміївського районного суду Харківської області від 08 жовтня 2019 року, постановлене під головуванням судді Овдієнко В.В., в залі суду в місті Зміїв Харківської області, -
в с т а н о в и в:
У вересні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Комунального підприємства Комунального закладу «Слобожанський селищний Палац культури», треті особи: директор Комунального підприємства Комунального закладу «Слобожанський селищний Палац культури» Афанасенко Валерій Павлович, Комсомольська селищна рада Зміївського району Харківської області, Зміївська районна профспілкова організація профспілки працівників культури про визнання звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Рішенням Зміївського районного суду Харківської області від 08 жовтня 2019 року у задоволенні позову відмовлено.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
Посилається на невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. Позивач вказує, що директор Палацу культури ОСОБА_2 не мав достатніх повноважень приймати рішення про його звільнення. Рішення про скорочення посади керівника музичного гурту «Естер» уповноваженим органом не приймалося. Наказ №71 від 29 червня 2017 року стосується скорочення штатної одиниці – 0,5, а не скорочення саме посади керівника музичного гурту «Естер». ОСОБА_1 зазначає, що судом першої інстанції не було враховано, що на день його звільнення в Палаці культури була наявна вакантна посада концертмейстера. Проте йому не було запропоновано вакантної посади. Також позивач вказує, що його звільнення відбулось без попередньої згоди профспілкового комітету, оскільки на засіданні загальних зборів 19 червня 2017 року питання щодо скорочення його посади не розглядалось. Крім того 24 лютого 2016 року набрав чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо запровадження контрактної форми роботи у сфері культури та конкурсної процедури призначення керівників державних та комунальних закладів культури». Позивач вважає, що 24 лютого 2016 року на підставі вказаного Закону безстроковий трудовий договір між ним та відповідачем є припиненим, а до 24 лютого 2016 року відповідач мав укласти з ним контракт строком від одного до трьох років без проведення конкурсу, чого виконано не було. Враховуючи викладене ОСОБА_1 просив суд визнати його звільнення з роботи з посади керівника музичного гурту "Естер" КП Комунального закладу "Слобожанський селищний Палац культури" згідно наказу № 95 від 31.08.2017 року - незаконним; поновити його на роботі на посаді керівника музичного гурту "Естер" Комунального підприємства Комунальний заклад "Слобожанський селищний Палац культури"; стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з дня звільнення до винесення судом рішення по справі з врахуванням середньоденного заробітку в розмірі 148,83 грн. 
Директор Комунального підприємства Комунального закладу «Слобожанський селищний Палац культури» Афанасенко Валерій Павлович, а також голова Комсомольської селищної ради Зміївського району Харківської області надали відзив на апеляційну скаргу, просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_1 , а рішення Зміївського районного суду Харківської області від 08 жовтня 2019 року – залишити без змін.
Перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, відповідно до вимог ч. 1 ст. 367 ЦПК України - в межах доводів апеляційної скарги і вимог, заявлених у суді першої інстанції, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що наказ про звільнення ОСОБА_1 було прийнято на підставі наказу про скорочення саме посади, яку він займав, тому відсутні підстави для застосування положень статті 42 КЗпП України, згідно з якою при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. Таким чином, звільнення позивача з роботи здійснене з дотриманням вимог чинного трудового законодавства, підстав для визнання звільнення незаконним та поновлення позивача на роботі не вбачається.
Проте такі висновки суду першої інстанції не відповідають вимогам закону та фактичним обставинам справи.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 працював на посаді керівника музичного гурту «Естер» Комунального підприємства «Слобожанський селищний Палац культури» на 0,5 ставки (а.с.6-8 т.1).
Відповідно до листа Комсомольського селищного голови Діхтяр Д. М. від 16 червня 2017 року Комсомольська селищна рада запропонувала директору КПКЗ «Слобожанський селищний палац культури» оптимізувати видатки Палацу культури, у тому числі переглянути штатний розпис та скоротити штатні одиниці (а.с.49 т.1).
Згідно зі штатним розписом станом на 01 липня 2017 року в КПКЗ «Слобожанський селищний палац культури» налічувалось 33 штатні одиниці, у тому числі посада керівника музичного гурту «Естер».
19 червня 2017 року КПКЗ «Слобожанський селищний палац культури» направлений на адресу голови профспілкового комітету Слобожанського селищного Палацу культури лист № 57 щодо узгодження скорочення посад керівника та концертмейстера музичного гурту «Естер» та керівника вокального ансамблю «Райдуга».
Згідно з протоколом № 4 засідання профспілкового комітету Слобожанського селищного Палацу культури від 19 червня 2017 року членами профспілки проведено голосування щодо скорочення у зв`язку з недостатньою субвенцією на заробітну плату, в тому числі і посаду керівника музичного гурту «Естер» Германюка А.Я. 
Відповідно до рішення Комсомольської селищної ради від 20 червня 2017 року № 171 погоджено штатний розпис КПКЗ «Слобожанський селищний Палац культури» з 01 липня 2017 року у кількості 31,5 штатних одиниць з місячним фондом заробітної плати 116 563,28 грн. Посада керівника музичного гурту «Естер» в новому штатному розписі відсутня (а.с.100-101 т.1).
Відповідно до наказу КПКЗ «Слобожанський селищний палац культури» від 29 червня 2017 року, у зв`язку із недостатньою субвенцією на заробітну плату на друге півріччя 2017 року, на виконання рішення Виконавчого комітету Комсомольської селищної ради з 01 вересня 2017 року проведено скорочення штатних одиниць, у тому числі й керівника музичного гурту «Естер» ОСОБА_3 А.Я. З указаним наказом позивач ознайомлений, про що свідчить його підпис (а.с.105 т.1).
Листом КПКЗ «Слобожанський селищний палац культури» від 29 червня 2017 року ОСОБА_1 повідомлено про те, що 01 вересня 2017 року його буде звільнено на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України. Вказаний лист позивач отримав, про що свідчить його підпис на примірнику вказаного листа (а.с.106 т.1).
31 серпня 2017 року відповідно до наказу № 95 КПКЗ «Слобожанський селищний Палац культури» ОСОБА_4 Я. звільнено з посади керівника музичного гурту «Естер» у зв`язку зі скороченням штатних одиниць (пункт 1 статті 40 КЗпП України).
Разом з тим відповідно до наказу КПКЗ «Слобожанський селищний Палац культури» від 31 серпня 2017 року № 98 ОСОБА_5 звільнено з посади концертмейстера вокального ансамблю «Казка» за власним бажанням. Підставою для винесення наказу була заява ОСОБА_5 , датована 17 серпня 2017 року, на якій у верхньому лівому куті міститься резолюція уповноваженої особи.
Як на підставу позовних вимог,  ОСОБА_1 посилався на те, що його звільнення з роботи на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України відбулося у порушення вимог закону. Статутом КПКЗ «Слобожанський селищний Палац культури» не передбачено жодних повноважень керівника КПКЗ «Слобожанський селищний Палац культури» самостійно вирішувати питання штатного розпису і чисельності працівників. Це питання належить до компетенції Комсомольської селищної ради, що підтверджується й тим, що саме рішенням ради затверджуються, а не погоджуються штатні розписи КПКЗ «Слобожанський селищний Палац культуру». На думку позивача, директор КПКЗ «Слобожанський селищний Палац культури» не мав жодних повноважень щодо прийняття рішення про скорочення його посади та подальшого звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП України. Крім того, позивач вказував, що в порушення вимог статті 43 КЗпП України відповідачем не було отримано згоду профспілкової організації на його звільнення. Також 24 лютого 2016 року на підставі Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо запровадження контрактної форми роботи у сфері культури та конкурсної процедури призначення керівників державних та комунальних закладів культури» безстроковий трудовий договір між ним та відповідачем є припиненим. Відповідач мав до 24 лютого 2017 року укласти з ним контракт строком від одного до трьох років без проведення конкурсу, чого виконано не було. Натомість законодавець, визначаючи обов`язок укладання контракту без проведення конкурсу, забезпечив гарантію на звільнення з роботи на строк щонайменше 1 рік - до 24 лютого 2018 року. Крім того з 17.08.2017 року відповідачу було відомо, що посада концертмейстера вокального ансамблю "Казка" буде вільною на час його звільнення, але в порушення ч. 3 ст. 40 КЗпП України, якою передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу, йому не була запропонована вільна посада (том 2 а. с. 128-132). ОСОБА_1 вважає, що фактично скорочення займаної ним посади відбулось без належних на то підстав, а рішення про скорочення прийнято не уповноваженою на то особою, а саме в КП КЗ "Слобожанський селищний Палац культури" були відсутні будь-які зміни в організації виробництва і праці, що є умовою для проведення скорочення численності штату працівників, в тому числі для скорочення посади, яку він займав, а у директора Палацу культури були відсутні повноваження на його звільнення. У зв`язку з цим, позивач просив суд визнати незаконним його звільнення з посади керівника музичного гурту «Естер» Комунального підприємства «Слобожанський селищний Палац культури» згідно з наказом №95 від 31.08.2017 року; поновити ОСОБА_1 на роботі до Комунального підприємства «Слобожанський селищний Палац культури» на посаді керівника музичного гурту «Естер» з 01 вересня 2017 року та стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з дня звільнення до винесення судом рішення по справі з урахуванням середнього заробітку в розмірі 148,83 грн.
Вiдповiдно до ст. 43 Конституцiї кожен має право на працю, що включає можливiсть заробляти собi на життя працею, яку вiн вiльно обирає або на яку вiльно погоджується.
Держава створює умови для повного здiйснення громадянами права на працю, гарантує рiвнi можливостi у виборi професiї та роду трудової дiяльностi, реалiзовує програми професiйно-технiчного навчання, пiдготовки i перепiдготовки кадрiв вiдповiдно до суспiльних потреб.
Підстави розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу встановлені статтями 40, 41, 43, 431 КЗпП України.
Пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (частина друга статті 40 КЗпП України).
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення. 
Судам необхідно мати на увазі, що при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника.
Про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.
При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється в зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота.
За частинами першою та третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
Таким чином, при скороченні чисельності або штату вказаною нормою встановлено обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника. Обов`язок з працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював, тобто всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник.
Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Частиною другою статті 42 КЗпП України, зокрема, визначено, що при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації.
Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.
Отже, при вивільненні працівників, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці в першу чергу підлягає оцінці кваліфікація та продуктивність праці працівників, що підлягають скороченню. І лише за умови рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій статті 42 КЗпП України.
За змістом статті 42 КЗпП України коло працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, та які не мають такого права, стосується всіх працівників, які займають таку ж посаду.
При визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо.
Доказами більш високої продуктивності праці можуть бути: виконання значно більшого обсягу робіт порівняно з іншими працівниками, які займають аналогічну посаду чи виконують таку ж роботу, накази про преміювання за високі показники у роботі тощо.
Згідно з вимогами статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.
Матеріали справи свідчать про те, що ОСОБА_1 працював на посаді керівника музичного гурту «Естер» Комунального підприємства «Слобожанський селищний Палац культури» (а.с.6-8 т.1).
Відповідно до дипломів ОСОБА_1 має вищу освіту за спеціальністю «Музичне мистецтво», позивач здобув кваліфікацію артист хору, викладач, керівник вокального ансамблю, має диплом магістра.
Листом КПКЗ «Слобожанський селищний палац культури» від 29 червня 2017 року ОСОБА_1 повідомлено про те, що 01 вересня 2017 року його буде звільнено на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України. Вказаний лист позивач отримав, про що свідчить його підпис на примірнику вказаного листа.
31 серпня 2017 року відповідно до наказу № 95 КПКЗ «Слобожанський селищний Палац культури» ОСОБА_1 . звільнено з посади керівника музичного гурту «Естер» у зв`язку зі скороченням штатних одиниць (пункт 1 статті 40 КЗпП України).
Разом з тим відповідно до наказу КПКЗ «Слобожанський селищний Палац культури» від 31 серпня 2017 року № 98 ОСОБА_5 звільнено з посади концертмейстера вокального ансамблю «Казка» за власним бажанням. Підставою для винесення наказу була заява ОСОБА_5 , датована 17 серпня 2017 року.
Таким чином на підприємстві у момент звільнення ОСОБА_1 були наявні посади, які могли бути запропоновані позивачу, виходячи з його професії, спеціальності, освіти та кваліфікації, отже, роботодавцем не виконано обов`язок, передбачений частиною третьою статті 49-2 КЗпП України.
Роботодавець - КПКЗ «Слобожанський селищний Палац культури» не запропонував вакантну посаду, що існувала в період від попередження позивача про скорочення, до його звільнення. Працевлаштування попередженого про звільнення у зв`язку зі скороченням штату працівника є обов`язком роботодавця, і такий обов`язок роботодавцем повинен виконуватись добросовісно без застосування надмірного формалізму, оскільки працівник є більш вразливою стороною трудових правовідносин.
Аналогічний правовий висновок зроблений у постанові Верховного Суду від 13.11.2019 року у справі №621/2136/17 за позовом ОСОБА_6 до Комунального підприємства комунальний заклад «Слобожанський селищний Палац культури», треті особи: директор Комунального підприємства Комунального закладу «Слобожанський селищний Палац культури» Афанасенко Валерій Павлович, Комсомольська селищна рада Зміївського району Харківської області, Зміївська районна профспілкова організація профспілки працівників культури про визнання звільнення незаконним, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу (а.с.5-61 т.3).
Суд першої інстанції не звернув уваги на порушення вимог ст. 49-2 КЗпП України при звільненні позивача та помилково дійшов висновку про те, що звільнення ОСОБА_1 з роботи на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України здійснено відповідачем із дотриманням вимог закону.
Колегія суддів вважає, що звільнення ОСОБА_1 з посади керівника музичного гурту «Естер» Комунального підприємства «Слобожанський селищний Палац культури» згідно з наказом №95 від 31.08.2017 року є незаконним. Тому наявні підстави для поновлення позивача на роботі до Комунального підприємства «Слобожанський селищний Палац культури» на посаді керівника музичного гурту «Естер» з 01 вересня 2017 року.
Згідно з частиною 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Відповідно до частини 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Пунктом 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.1992 №9 передбачено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100.
Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац третій пункту 8 Порядку).
Згідно ст. ст. 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказування не може ґрунтуватись на припущеннях.
Відповідно до ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Статтею 89 ЦПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
З матеріалів справи убачається, що ОСОБА_1 був звільнений з роботи 31.08.2017 року, тобто день звільнення є останнім його робочим днем (а.с.9 т.1).
З урахуванням довідки про заробітну плату, наданою позивачу директором КП «Слобожанський селищний Палац культури», вбачається, що ОСОБА_1 за 2017 рік нараховувалася заробітна плата у розмірі 1 600 грн. щомісячно, з яких: 1384 оклад та 216 грн. доплата до мінімальної заробітної плати (а.с.44 т.1). При цьому позивач отримував 0,5 тарифної ставки (а.с.49 т.1).
Таким чином, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складала 74,42 грн. (1600 грн. : 43 фактично відпрацьованих протягом двох місяців робочих днів).
Відповідачем не надано доказів, які б спростовували розрахунок середньоденної заробітної плати у вказаному розмірі.
Судом розраховано, що за період з 01.09.2017 року по 04.02.2020 року (день ухвалення рішення) кількість робочих днів складає 649.
Проте при обчисленні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача, колегія суддів враховує вимоги ч. 2 ст. 235 КЗпП.
Відповідно до частини 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Аналіз вказаної норми права свідчить про те, що при обчисленні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, важливим чинником також є поведінка самого позивача для недопущення його зловживання правом.
Основною ціллю законодавчого регулювання трудових правовідносин є захист прав та гарантій працівника під час виконання ним трудових функцій та після звільнення з роботи. Водночас, зловживання з боку працівника, коли особа, зловживаючи своїм правом на звернення до суду із необмеженим строком із вимогою про стягнення належних йому виплат, навмисно затягує розгляд справи для стягнення з роботодавця більшої суми коштів у якості середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - порушує також права роботодавця.
Матеріали справи свідчать про те, що, звернувшись до суду з вищевказаним позовом у вересні 2017 року, ОСОБА_1 неодноразово просив суд перенести розгляд справи на інші дати, не з`являвся у судові засідання, чим чинив перешкоди для розгляду справи у встановлені законом строки (а.с.144, 216 т.1, а.с.74, 93, 120 т.2). Так само, будучи належним чином повідомлений про розгляд справи у суді апеляційної інстанції, в судове засідання 10.12.2019 року та 21.01.2020 року позивач не з`явився, при цьому надав заяву, в якій просив розглядати справу за його участі та участі його представника (а.с.10 т.3).
Колегія суддів вважає, що з КП «Слобожанський селищний Палац культури» на користь ОСОБА_1 слід стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу не більш, ніж за один рік на підставі ч.2 ст. 235 КЗпП України, оскільки заява про поновлення позивача на роботі розглядалася судом тривалий час саме через зволікання позивача та внаслідок недобросовісного використання своїх прав та обов`язків, тому відсутні підстави для стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Таким чином середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача за один рік складає 19200 грн.
Колегія суддів зазначає, що вказана сума у розмірі 19200 грн. повинна бути виплачена позивачу за вирахуванням тих податків, зборів та інших обов`язкових платежів, які підлягають вирахуванню роботодавцем згідно чинного законодавства під час виплати заробітної плати працівнику.
Вказане узгоджується із правовою позицією Верховного Суду 18 липня 2018 року у справі №359/10023/16-ц, згідно з яким суд прийшов до наступних висновків. Суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.
Крім того, було встановлено, що відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період, у разі перебування на посаді, працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори.
Доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову ОСОБА_1 .
Натомість колегія суддів не приймає доводи апелянта про те, що 24 лютого 2016 року набрав чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо запровадження контрактної форми роботи у сфері культури та конкурсної процедури призначення керівників державних та комунальних закладів культури», тому 24 лютого 2016 року на підставі вказаного Закону безстроковий трудовий договір між ним та відповідачем є припиненим, а до 24 лютого 2016 року відповідач мав укласти з ним контракт строком від одного до трьох років без проведення конкурсу.
Метою діяльності КПКЗ «Слобожанський селищний Палац культури» згідно з його статутом є задоволення культурних потреб громади у сфері культурного дозвілля та сімейного відпочинку, розвитку народної традиції, культури, підтримки художньої творчості, самодіяльності, творчої ініціативи тощо. 
Основними завданнями закладу є розвиток самодіяльної народної творчості в усій різноманітності її видів та жанрів, розкриття творчих здібностей та обдарувань людей, створення умов для індивідуальної та колективної самодіяльної народної творчості. Для виконання цих завдань заклад, зокрема, створює фольклорні, музичні, театральні, хореографічні, естрадні та інші художні колективи, гуртки, любительські об`єднання, клуби за інтересами різних напрямків.
Відповідно немає підстав вважати, що вимога укладення контракту на конкурсній основі згідно з наказом Міністерства культури України від 01 липня 2016 року № 497 «Про затвердження Порядку формування на конкурсній основі кадрового складу художнього та артистичного персоналу державних та комунальних закладів культури» та подальше його продовження на строк, на який він був укладений, якщо жодна із сторін за місяць до цієї дати письмово не поінформувала іншу сторону про своє бажання припинити дію контракту, розповсюджувалась на позивача під час його звільнення.
Доводи апеляційної скарги щодо відсутності у директора КПКЗ «Слобожанський селищний Палац культури» повноважень на звільнення позивача, - не приймаються до уваги, оскільки згідно зі статутом КПКЗ «Слобожанський селищний Палац культури» заснований на комунальній власності територіальної громади Комсомольської селищної ради та знаходиться у сфері управління Комсомольської селищної ради, яка є його засновником та затверджує штатний розпис та штатну чисельність закладу (підпункт 6.1.9 статуту), укладає та розриває контракт з директором закладу (підпункт 6.1.11 статуту). Безпосереднє керівництво закладом здійснює директор, який призначається на посаду шляхом укладення з ним контракту строком на 5 років за результатами конкурсу (пункт 6.2 статуту). При цьому директор є представником закладу під час реалізації завдань, функцій, обов`язків закладу, передбачених актами законодавства та статутом, іншими нормативними документами (підпункт 6.4.1 статуту), здійснює поточне (оперативне) керівництво закладом, на основі єдиноначальності організує його діяльність, забезпечує виконання завдань закладу, передбачених законодавством, визначених засновником та статутом (підпункт 6.4.2 статуту), забезпечує добір і розстановку кадрів (підпункт 6.4.3 статуту), видає накази (підпункт 6.4.17 статуту), укладає трудові договори, контракти з працівниками закладу (підпункт 6.4.18 статуту), вирішує інші питання, віднесені законодавством, контрактом та статутом до його компетенції, крім тих, що віднесені до компетенції засновника та органу управління (підпункт 6.4.25 статуту). У свою чергу згідно з пунктом 2.8 контракту, укладеного 28 лютого 2017 року з директором КПКЗ «Слобожанський селищний Палац культури» Афанасенко В. ОСОБА_7 ., керівник відповідача має право приймати на роботу та звільняти працівників закладу культури, укладати та розривати з ними трудові договори.
Таким чином суд першої інстанції обгрунтовано дійшов висновку про наявність відповідних повноважень у директора КПКЗ «Слобожанський селищний Палац культури» вирішувати питання звільнення працівників відповідача, а доводи апеляційної скарги в цій частині є безпідставними.
Європейський суд з прав людини вказав що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо надання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки з огляду на конкретні обставини справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції слід скасувати, позовні вимоги підлягають частковому задоволенню. Наявні підстави для визнання незаконним звільнення ОСОБА_1 з посади керівника музичного гурту «Естер» Комунального підприємства «Слобожанський селищний Палац культури» згідно з наказом №95 від 31.08.2017 року, поновлення ОСОБА_1 на роботі до Комунального підприємства «Слобожанський селищний Палац культури» на посаді керівника музичного гурту «Естер» з 01 вересня 2017 року та стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один рік 19 200 грн. В іншій частині позову слід відмовити.
Відповідно до ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. 
Якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. 
Матеріали справи свідчать про те, що ОСОБА_1 звільнений від сплати судового збору у спірних правовідносинах. При цьому при подачі позовної заяви сплаті підлягав судовий збір у розмірі 1920 грн. (640 х 3), а при подачі апеляційної скарги – 2 880 грн. (150% від 1920 грн.). 
З урахуванням того, що позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають частковому задоволенню, з Комунального підприємства «Слобожанський селищний Палац культури» на користь держави слід стягнути судовий збір у розмірі 4 800 грн. (1921 грн. + 2 880 грн.).
Керуючись ст. 367, 376, 381,382,383,384 ЦПК України, суд,-
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Рішення Зміївського районного суду Харківської області від 08 жовтня 2019 року – скасувати та ухвалити нове.
Позовні вимоги ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Визнати незаконним звільнення ОСОБА_1 з посади керівника музичного гурту «Естер» Комунального підприємства «Слобожанський селищний Палац культури» згідно з наказом №95 від 31.08.2017 року.
Поновити ОСОБА_1 на роботі до Комунального підприємства «Слобожанський селищний Палац культури» на посаді керівника музичного гурту «Естер» з 01 вересня 2017 року.
Стягнути з Комунального підприємства «Слобожанський селищний Палац культури» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 19 200 грн. 
В іншій частині позову відмовити.
Стягнути з Комунального підприємства «Слобожанський селищний Палац культури» на користь держави судовий збір у розмірі 4 800 грн.
Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі ОСОБА_1 та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Головуючий: О.В. Маміна 

Судді:                                                                   С.С. Кругова

Н.П. Пилипчук

Повне судове рішення виготовлено 06.02.2020 року.