П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

19 лютого 2020 р.	м.Одеса	Справа № 540/1425/19	

Головуючий в 1 інстанції: Гомельчук С.В.
Дата і місце ухвалення: 13.11.2019р., м.Херсон
          
        П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
        Головуючого - судді :  Бойка А.В.,
                                         суддів:  Федусика А.Г.,
                                                          Шевчук О.А.,
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу Херсонської міської ради Херсонської області на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 13 листопада 2019 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Херсонської міської ради Херсонської області, Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради про визнання протиправною відмови та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:
В липні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Херсонського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Херсонської міської ради, Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради, в якому, з урахуванням заяви про зміну позовних вимог від 01.10.2019 року, просив суд:
- визнати протиправним та скасувати рішення Херсонської міської ради від 03.09.2019 року №2120 в частині відмови у наданні ОСОБА_1 дозволу на розробку проекту землеустрою на земельну ділянку для відведення у власність, орієнтовною площею 440,23м2 (0,044093га) для будівництва та обслуговування житлового будинку, орієнтовне місцезнаходження земельної ділянки: АДРЕСА_1 , цільове призначення - землі житлової та громадської забудови;
- зобов`язати Херсонську міську раду прийняти рішення про надання ОСОБА_1 дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки, орієнтовною площею 440,23 м2 (0,044093га), для будівництва та обслуговування житлового будинку, орієнтовне місцезнаходження земельної ділянки: АДРЕСА_1 , цільове призначення - землі житлової та громадської забудови;
- зобов`язати Херсонську міську раду подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення;
- стягнути з Херсонської міської ради на користь ОСОБА_1 судові витрати, а саме: витрати по сплаті судового збору в сумі 1536,80 грн. та витрати на правничу допомогу в сумі 6000,00 грн.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 13 листопада 2019 року позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення Херсонської міської ради від 03.09.2019 року №2120 в частині відмови у наданні ОСОБА_1 дозволу на розробку проекту землеустрою на земельну ділянку для відведення у власність, орієнтовною площею 440,23м2 (0,044093га) для будівництва та обслуговування житлового будинку, орієнтовне місцезнаходження земельної ділянки: АДРЕСА_1 , цільове призначення - землі житлової та громадської забудови.
Зобов`язано Херсонську міську раду прийняти рішення про надання ОСОБА_1 дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки, орієнтовною площею 440,23м2 (0,044093га), для будівництва та обслуговування житлового будинку, орієнтовне місцезнаходження земельної ділянки: АДРЕСА_1 , цільове призначення - землі житлової та громадської забудови.
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань з виконавчого комітету Херсонської міської ради на користь ОСОБА_1 судові витрати в сумі 768,40 грн.  та витрати на правничу допомогу в сумі 3000 грн., шляхом безспірного списання. 
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань з Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради на користь ОСОБА_1 судові витрати в сумі 768,40 грн.  та витрати на правничу допомогу в сумі 3000 грн., шляхом безспірного списання.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, 24.12.2019 року Херсонська міська рада подала апеляційну скаргу, в якій посилається на не повне з`ясування судом обставин справи, не правильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до не правильного вирішення справи.
В своїй скарзі апелянт зазначає, що при вирішенні спору судом першої інстанції не враховано, що земельна ділянка, з клопотанням про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення у власність якої звернувся ОСОБА_1 , розташована за межами садибної житлової забудови поруч з існуючою електричною підстанцією АТ «Херсонобленерго» з відповідними обмеженнями забудови прилеглої до неї території - 10 метрів. Санітарно-захисна зона певної трансформаторної підстанції  створюється  з метою захисту людей і збереження їх здоров`я.
Також, апелянт посилається на те, що при прийнятті рішення про зобов`язання Херсонську міську раду прийняти рішення про надання ОСОБА_1 дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки суд першої інстанції втрутився в дискреційні повноваження органу державної влади, що є недопустимим.
Посилається апелянт і на те, що при здійсненні розподілу судових витрат суд першої інстанції порушив вимоги статті 139 КАС України, а саме: стягнув судовий збір та понесені позивачем витрати на правничу допомогу з Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради, до якого не заявлено позовних вимог.
У зв`язку з цим, в апеляційній скарзі ставиться питання про скасування рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 13 листопада 2019 року та прийняття нової постанови - про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 
ОСОБА_1 подав письмовий відзив на апеляційну скаргу Херсонської міської ради, в якому просить скаргу відповідача залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін. Позивач зазначає, що згідно з Генеральним планом земельна ділянка, дозвіл на розроблення проекту землеустрою якої він просив надати, відноситься до території садибної житлової забудови. Твердження апелянта про обмеження прилеглої  території - 10 метрів не відповідають дійсності, так як спірна земельна ділянка знаходиться від санітарно-захисної смуги на значній відстані, що значно перевищує відстань у 10 метрів. 
Справу розглянуто судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження на підставі п.2 ч.1 ст.311 КАС України.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 09.04.2019 року ОСОБА_1 звернувся до Херсонської міської ради Херсонської області  із клопотанням № 09-04 про надання дозволу на розробку проекту землеустрою на земельну ділянку для відведення у власність, орієнтовною площею 440,23 м2 (0,044093 га) для будівництва та обслуговування житлового будинку, орієнтовне місцезнаходження земельної ділянки: АДРЕСА_2 № 51 (цільове призначення - землі житлової та громадської забудови).
До зазначеного клопотання позивачем додано копію паспорту та реєстраційного номеру  облікової картки платника податків ОСОБА_1 і витяг з публічної кадастрової карти України.
Рішенням 30 сесії Херсонської міської ради Херсонської області 7 скликання від 03.09.2019 року №2120 «Про відмову громадянам у дозволі на розроблення проектів землеустрою щодо відведення у власність вільних від забудови  земельних ділянок  для будівництва та обслуговування  жилих будинків, господарських будівель та споруд (присадибні ділянки) та під будівництво індивідуальних гаражів та передачу у власність земельної ділянки»  позивачу відмовлено у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки  на підставі частини сьомої статті 118 Земельного кодексу України - у зв`язку із невідповідністю містобудівній документації.
Не погоджуючись з правомірністю вказаної відмови ОСОБА_1 звернувся з даним позовом до суду.
Суд першої інстанції, задовольняючи частково позов ОСОБА_1 , дійшов висновку про неправомірність рішення Херсонської міської ради від 03.09.2019 року №2120. При цьому, суд першої інстанції не прийняв до уваги посилання міської ради на перебування спірної земельної ділянки у санітарно-захисній зоні трансформаторної електричної підстанції АТ «Херсонобленерго», як на підставу для відмови у задоволенні позову, зазначивши, що вказана обставина не відображена в оскаржуваному рішенні, у зв`язку із чим, не може бути врахована при вирішенні даної справи по суті.
При вирішенні спору судом першої інстанції враховано, що факт надання дозволу на розробку проекту землеустрою не є вирішенням питання про передачу земельної ділянки у власність, дозвіл лише засвідчує намір про таку передачу. Після отримання вказаного дозволу позивачу ще необхідно пройти відповідну процедуру, передбачену земельним законодавством,  для остаточного оформлення права власності на земельну ділянку.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.
Земельні відносини в Україні, відповідно до статті 3 Земельного кодексу України (далі - ЗК України), регулюються Конституцією України, цим Кодексом, а також прийнятими відповідно до них нормативно-правовими актами.
Відповідно до ч.1 ст.12 ЗК України до повноважень сільських, селищних, міських рад у галузі земельних відносин на території сіл, селищ, міст належить: а) розпорядження землями територіальних громад; в) надання земельних ділянок у користування із земель комунальної власності відповідно до цього Кодексу; й) вирішення земельних спорів; к) вирішення інших питань у галузі земельних відносин відповідно до закону.
Згідно ст.38 ЗК України до земель житлової та громадської забудови належать земельні ділянки в межах населених пунктів, які використовуються для розміщення житлової забудови, громадських будівель і споруд, інших об`єктів загального користування.
Громадянам України за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування можуть передаватися безоплатно у власність або надаватися в оренду земельні ділянки для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і гаражного будівництва в межах норм, визначених цим Кодексом (ст.40 ЗК України).
Відповідно до ч.1 ст.123 ЗК України надання земельних ділянок державної або комунальної власності у користування здійснюється Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, органами виконавчої влади або органами місцевого самоврядування.
З огляду на наведені вище норми ЗК України, позивач має право на набуття права власності на земельну ділянку для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка).
Згідно ч.6 ст.118 ЗК України громадяни, зацікавлені в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності для ведення фермерського господарства, ведення особистого селянського господарства, ведення садівництва, будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибної ділянки), індивідуального дачного будівництва, будівництва індивідуальних гаражів у межах норм безоплатної приватизації, подають клопотання до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу. 
Частиною 7 вказаної статті Кодексу встановлено, що відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, розглядає клопотання у місячний строк і дає дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або надає мотивовану відмову у його наданні. Підставою відмови у наданні такого дозволу може бути лише невідповідність місця розташування об`єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.
Наведеними положеннями чинного законодавства чітко визначені, як підстави, порядок, строки, процедура надання відповідачем дозволу зацікавленим громадянам на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок, так і чітко визначені порядок, строки, відповідна процедура та підстави для відмови у наданні такого дозволу, а так само і форма прийнятих відповідних рішень. 
Так, за результатами розгляду відповідного клопотання громадянина, зацікавленого в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки відповідач у місячний строк повинен або надати дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення такої земельної ділянки або надати відмову у наданні такого дозволу. 
Проте, така відмова повинна бути вмотивована, оформлена належним чином та прийнята виключно з підстав, встановлених ч.7 ст.118 Земельного кодексу України.
Як вбачається зі змісту спірного рішення Херсонської міської ради від 03.09.2019 року №2120 підставою для відмови ОСОБА_1 у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою на земельну ділянку для відведення у власність, орієнтовною площею 440,23 м2 (0,044093 га) для будівництва та обслуговування житлового будинку, орієнтовне місцезнаходження земельної ділянки: АДРЕСА_2 та №51 , стало посилання міської ради на невідповідність місця розташування земельної ділянки містобудівній документації.  При цьому, у вказаному рішенні не зазначено в чому саме полягає така невідповідність.
Заперечуючи проти позову та в обґрунтування вимог апеляційної скарги Херсонська міська рада посилається на те, що відповідно до Плану зонування території міста Херсона, затвердженого рішенням міської ради від 20.02.2015 року №1724, заявлена земельна ділянка розташована  за межами садибної житлової забудови - Ж-1, поруч з існуючою електричною підстанцією АТ «Херсонобленерго», ПС 35/10кВ «Степова» з відповідним обмеженням забудови  прилеглої до неї території  - 10 метрів. 
При цьому, ні суду першої інстанції, а ні суду апеляційної інстанції, відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, на якого частина 2 статті 77 КАС України покладає обов`язок доказування в адміністративному суді правомірності прийнятих ним рішень, не надано жодного належного доказу, що бажана до отримання позивачем земельна ділянка знаходиться поруч з існуючою електричною підстанцією АТ «Херсонобленерго», ПС 35/10кВ «Степова» з відповідним обмеженням забудови  прилеглої до неї території  - 10 метрів.
В свою чергу, як слідує з наданих позивачем викопіювань з містобудівної документації, земельна ділянка, щодо надання дозволу на розроблення проекту землеустрою якої ОСОБА_1 звернувся до Херсонської міської ради, знаходиться  в житловій зоні - садибній житловій забудові та означена світло-жовтим кольором з позначкою Ж-1. 
При вирішенні спору  колегія суддів враховує, що передача (надання) земельної ділянки у власність, відповідно до  статті 118 Земельного кодексу України, є завершальним етапом визначеної процедури безоплатної приватизації земельних ділянок.
Отримання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки не означає позитивного рішення про надання її у власність.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 27.02.2018р. по справі № 545/808/17.
На підставі викладеного колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про незаконність рішення Херсонської міської ради від 03.09.2019 року №2120 в частині відмови у наданні ОСОБА_1 дозволу на розробку проекту землеустрою на земельну ділянку для відведення у власність, орієнтовною площею 440,23м2 (0,044093га) для будівництва та обслуговування житлового будинку, орієнтовне місцезнаходження земельної ділянки: АДРЕСА_1 та, у зв`язку з цим, про наявність підстав для його скасування у відповідній частині.
З огляду на те, що позивач звернувся до суб`єкта владних повноважень - органу місцевого самоврядування з приводу надання йому дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо безоплатного відведення у власність земельної ділянки для будівництва та обслуговування житлового будинку, тобто, користуючись правом передбаченим ч. 6 ст. 118 ЗК України, в межах ст. 121 ЗК України, а відповідач, в свою чергу, оскаржуваним рішенням, відмовив йому у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою всупереч вимогам чинного законодавства, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що ефективним в даному конкретному випадку може бути лише такий спосіб захисту порушених прав та свобод позивача, як зобов`язання Херсонську міську раду прийняти рішення про надання ОСОБА_1 дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки, орієнтовною площею 440,23 м2 (0,044093га), для будівництва та обслуговування житлового будинку.
Саме такий спосіб захисту порушених інтересів, прав та свобод позивача забезпечить їх повне поновлення та унеможливить необхідність повторного звернення ОСОБА_1 до суду.
Апелянт посилається на те, що при прийнятті рішення про зобов`язання Херсонську міську раду прийняти рішення про надання ОСОБА_1 дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки суд першої інстанції втрутився в дискреційні повноваження органу державної влади, що є недопустимим.
Колегія суддів не приймає до уваги такі доводи апелянта та зазначає, що на законодавчому рівні поняття «дискреційні повноваження» суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення.
У справі, що переглядається, повноваження щодо надання дозволу на розробку проекту землеустрою чи надання мотивовано відмови у його наданні, регламентовано частиною 6 статті 118 ЗК України. Умови, за яких орган відмовляє у наданні дозволу, визначені законом. Якщо такі умови відсутні, орган повинен надати дозвіл. Ці повноваження та порядок їх реалізації передбачають лише один вид правомірної поведінки відповідного органу - надати дозвіл або не надати (відмовити). За законом у цього органу немає вибору між декількома можливими правомірними рішеннями. Тому зазначені повноваження не є дискреційними.
Аналогічну правову позицію висловлено у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 07.02.2019р. по справі №814/702/17.
Також, колегія суддів звертає увагу на те, що статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
При цьому, під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.
Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.
Така правова позиція колегії суддів узгоджується із позицією, висловленою Верховним Судом України у постанові від 16 вересня 2015 року у справі №21-1465а15 та Верховним Судом у постанові від 22 грудня 2018 року у справі № 804/1469/17.
Таким чином, доводи апеляційної скарги Херсонської міської ради висновків суду по суті спору не спростовують.
Разом з цим, судова колегія вважає, що при правильному вирішенні спору судом першої інстанції порушено норми процесуального права при здійсненні розподілу судових витрат. 
Оскаржуваним судовим рішенням судом стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань з виконавчого комітету Херсонської міської ради та з Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради на користь ОСОБА_1 судові витрати в сумі 768,40 грн. (з кожного) та витрати на правничу допомогу в сумі 3000 грн. (з кожного), шляхом безспірного списання. 
Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Частиною 3 статті 139 Кодексу передбачено, що при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.
Як вбачається з матеріалів справи обидві позовні вимоги заявлено ОСОБА_1 до Херсонської міської ради (з урахування заяви про зміну предмету позову від 01.10.2019р.), які і було задоволено оскаржуваним судовим рішенням.
Таким чином, на думку колегії суддів, при стягненні з Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради на користь ОСОБА_1 судових витрат в сумі 768,40 грн. та витрат на правничу допомогу в сумі 3000 грн. судом першої інстанції порушено вимоги ст.139 КАС України. Всі понесені позивачем судові витрати по справі, підтвердженість та співмірність яких апелянтом не заперечується, підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань Херсонської міської ради, як суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі та до якого заявлено позовні вимоги.
А відтак, рішення суду першої інстанції в частині розподілу судових витрат підлягає скасуванню, з прийняттям в цій частині нового рішення.
В іншій частині рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.
Керуючись ст.ст. 308, 311, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд апеляційної інстанції

ПОСТАНОВИВ :
Апеляційну скаргу Херсонської міської ради Херсонської області задовольнити частково.
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 13 листопада 2019 року в частині розподілу судових витрат скасувати.
Прийняти в цій частині нове рішення, яким стягнути Херсонської міської ради (пр. Ушакова, 37, м.Херсон, 73000, код ЄДРПОУ 26347681) за рахунок її бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_4 , і.н. НОМЕР_1 ) судові витрати на сплату судового збору в розмірі 1536,80 (одна тисяча п`ятсот тридцять шість гривень 80 копійок) грн. та витрати на правничу допомогу в сумі 6000 (шість тисяч) грн.
В іншій частині рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 13 листопада 2019 року залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення або з дня вручення учаснику справи повного судового рішення.

Головуючий суддя 	 	Бойко А.В.	
Судді	    	Федусик А.Г.   Шевчук О.А.