Ухвала
Іменем України 
 
26 лютого 2020 року
м. Київ
справа № 296/415/12-к
провадження № 51-247км18
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду                             у складі:
головуючого                                                             ОСОБА_1 ,
суддів                                                                         ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
прокурора                                                                 ОСОБА_4 ,
захисника                                                                 ОСОБА_5 ,
виправданих                                                            ОСОБА_6 , ОСОБА_7 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника прокурора Житомирської області на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від                             16 лютого 2016 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 11 червня 2019 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя             АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 212; ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 366  КК України;
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 212 КК України.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 16 лютого 2016 року виправдано ОСОБА_6   за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених                            ч. 2 ст. 212; ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 366 КК України, та ОСОБА_7 за обвинуваченням                                 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 212 КК України, за відсутністю в їх діях складу злочинів.
Органами досудового розслідування ОСОБА_6 та ОСОБА_7   обвинувачувалися за таких обставин. 
ОСОБА_6 , призначений згідно з наказом № 1К від 31 серпня 2006 року директором ТОВ «Полісся ГазЕнерго», що є юридичною особою та платником податку на додану вартість і зобов`язане здійснювати діяльність відповідно до чинного законодавства України та Статуту підприємства, тобто будучи службовою особою суб`єкта підприємницької діяльності, усвідомлюючи покладені на нього права і обов`язки щодо дотримання законодавства про оподаткування, правильності нарахування та своєчасності сплати податків й інших обов`язкових платежів до бюджетів, маючи можливість здійснювати фінансово-господарську діяльність, у період з 01 квітня 2009 року по 20 травня 2010 року включно, діючи умисно, протиправно, посягаючи на встановлений законодавством порядок здійснення підприємницької діяльності і,  в першу чергу, оподаткування, переслідуючи умисел на ухилення від сплати податків у значних розмірах шляхом незаконного формування податкового кредиту та службового підроблення, що спричинило тяжкі наслідки, керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх злочинних дій, передбачаючи та бажаючи їх настання, з метою необґрунтованого завищення податкового кредиту                                 з податку на додану вартість за придбання товарів у бухгалтерському та податковому обліках, вчинив умисний злочин у сфері господарської діяльності.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на ухилення від сплати податків                               у значних розмірах та службове підроблення, що спричинило тяжкі наслідки,                      ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з особою, матеріали справи щодо якої  виділено в окреме провадження, умисно, протиправно, за раніше обговореним та погодженим планом, періодично повідомляв ОСОБА_7 про виниклі зобов`язання                  зі сплати податку на додану вартість, необхідність їх мінімізувати та про подальші їх дії щодо мінімізації зобов`язань і приховування злочину.
Надалі  ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований   на пособництво директору ТОВ «Полісся ГазЕнерго» ОСОБА_6 в умисному ухиленні від сплати податків у значних розмірах, надавав останньому реквізити (повну назву, код Єдиного державного реєстру, індивідуальний податковий номер, а також номер банківського рахунку, назву установи банку, де відкрито вказаний рахунок) задіяних  у злочинній схемі фіктивних підприємств, таких як: ТОВ «Олімпус К», ТОВ «Будперспектива-Люкс»,                             ТОВ «Столиця-консалт», ТОВ «Мілінайтер ЛЛС», ТОВ ТД «Фаб Україна», ПП «Лемпіра груп», ТОВ «Аматіс», ТОВ «Астро - Інформ».
При цьому ОСОБА_6 , який діяв за попередньою змовою з особою, матеріали справи щодо якої виділено в окреме провадження, та з ОСОБА_7 , було достовірно відомо, що фактично ТОВ «Полісся ГазЕнерго» жодних товарів (робіт, послуг) у фіктивних підприємств не придбавало, документи про проведення фінансово-господарських операцій підроблено, й отже, документально оформлені начебто проведені господарські операції мають характер безтоварності, а їх спільний умисел спрямовано перш за все на умисне ухилення від сплати податків у значних розмірах шляхом безпідставного завищення податкового кредиту з ПДВ.
ОСОБА_7 надавав особі, матеріали справи щодо якої виділено в окреме провадження, податкові накладні, до яких за не встановлених слідством обставин вносилися завідомо неправдиві відомості щодо проведення фінансово-господарських взаємовідносин між ТОВ «Полісся ГазЕнерго» та фіктивними підприємствами. Остання    потім надала ці накладні ОСОБА_6 , який передавав податкові накладні головному бухгалтеру ТОВ «Полісся ГазЕнерго» для підпису і відображення                                             в бухгалтерському та податковому обліках підприємства, а потім сам підписував                               та завіряв печаткою підприємства.
Фінансовим результатом використання цієї злочинної схеми є несплата податку на додану вартість при здійсненні фінансово-господарської діяльності з продажу товарів (робіт, послуг), що у свою чергу призводить до фактичного ненадходження до державного бюджету коштів.
Всього за період 2009–2010 років ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою                                  з особою, матеріали справи щодо якої виділено в окреме провадження, та ОСОБА_7 , під час ведення фінансово-господарської діяльності від імені ТОВ «Полісся ГазЕнерго» умисно, безпідставно шляхом незаконного завищення податкового кредиту ухилився від сплати ПДВ на загальну суму 774 750 грн, що в 1940 разів перевищує встановлений законом неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Вказані дії ОСОБА_6 стороною обвинувачення кваліфіковано за ч. 2 ст. 212;                                ч. 2  ст. 28, ч. 2 ст. 366 КК України, а  ОСОБА_7 – за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 212 КК України.
Зі змісту вироку суду вбачається, що суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні вказаних злочинів, дійшов висновку, що пред`явлене їм обвинувачення не було підтверджено, переконливих та беззаперечних доказів  наявності у діях виправданих інкримінованих їм діянь не здобуто, а тому підстав для ухвалення обвинувального вироку немає. 
Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 11 червня 2019 року вирок місцевого суду  залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування судових рішень щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та неправильним застосуванням кримінального закону,                                  й направлення справи на новий судовий розгляд. 
На обґрунтування свого прохання прокурор зазначає, що суд не надав належної оцінки зібраним у справі доказам сторони обвинувачення, ухвалив виправдувальний вирок, що ґрунтується на недостатньо перевірених доказах, взявши до уваги лише доводи виправданих та не оцінивши доказів обвинувачення, й не навів мотиви, з яких їх відхилено. Вважає, що докази, отримані під час досудового розслідування у визначеному законом порядку, встановлюють факти і обставини, які вказують на наявність складу кримінальних правопорушень. Також посилається на те, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 377 КПК України 1960 року. При цьому, на думку прокурора, суд апеляційної інстанції усупереч вимогам ст. 399 КПК цього Кодексу не виконав вказівки суду касаційної інстанції та безпідставно залишив виправдувальний вирок щодо                  ОСОБА_6 та ОСОБА_7 без зміни.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор касаційну скаргу підтримав і просив її  задовольнити.
Виправдані та захисник заперечували проти задоволення касаційної скарги, просили її відхилити.
Мотиви Суду
Згідно з положеннями  ст. 395 КПКУкраїни 1960 року касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними у справі і додатково поданими матеріалами в тій частині, в якій воно було оскаржене. При цьому неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи не можуть бути предметом перевірки суду касаційної інстанції. При перевірці доводів, наведених                       у касаційних скаргах, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
Відповідно до ч. 1 ст. 398 цього Кодексу підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення кримінально-процесуального закону; неправильне застосування кримінального закону; невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.                             При вирішенні питання про наявність цих підстав, суд касаційної інстанції керується статтями 370-372 цього Кодексу. 
Згідно зі ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину                    і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено                                   в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.
За змістом п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим, доки його вину не буде доведено із законом.
Суд зобов`язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України,                                     з урахуванням рішень Конституційного Суду України та практики Європейського суду                                     з прав людини.
Європейський Суд неодноразово зазначав, що суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (справа «Нечипорук і Йонкало проти України»).
Відповідно до вимог ст. 64 КПК 1960 року у кримінальній справі наряду з іншим підлягають доказуванню: подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину); винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину. Обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити вину особи поза розумним сумнівом. 
При перевірці судових рішень не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків судів першої та апеляційної інстанцій про відсутність у діях ОСОБА_6 та ОСОБА_7 складу злочинів, які їм інкриміновано.
Відповідно до вимог статей 324, 334 КПК України 1960 року вказані висновки ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду й оціненими судом відповідно до вимог ст. 67 цього Кодексу. 
У результаті перегляду справи в порядку касаційної процедури було встановлено, що висновок про відсутність у їх діях складу злочинів суд зробив, дотримуючись принципів змагальності, рівності сторін та вимог ст. 257 КПК 1960 року; на підставі доказів, досліджених у судовому засіданні, оцінених з точки зору належності, допустимості, достовірності й достатності. Зміст обставин і доказів докладно наведено у вироку.
Із матеріалів справи вбачається, що доказами у кримінальній справі стороною обвинувачення зазначалися три акти планової та позапланових виїзних документальних перевірок ТОВ «Полісся ГазЕнерго» з питань дотримання вимог податкового законодавства, а саме: акт № 9984/23-01/34586446/0110 від 23 грудня 2010 року, який став підставою для порушення кримінальної справи; акт № 4004/23-1/34586446/0100                              від 07 вересня 2011 року та акт № 4461/23- 1/34586446/0100 від 10 жовтня 2011 року.
Надаючи оцінку зазначеним актам перевірок від 23 грудня 2010 року та від 10 жовтня 2011 року в сукупності з показаннями свідка ОСОБА_8 , яка проводила першу перевірку від 23 грудня 2010 року, свідка ОСОБА_9 , яка проводила перевірку від 10 жовтня 2011 року, а також показаннями експерта ОСОБА_10 ,  яка проводила судово-економічну експертизу на підставі ухвали Житомирського окружного адміністративного суду від                    30 серпня 2011 року, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що зазначені докази не підтверджують винуватості обох підсудних у вчиненні інкримінованих злочинів.
Зокрема, суд зазначив, що актом № 9984/23-1/34586446/0110 від 23 грудня 2010 року встановлено факти незаконного формування податкового кредиту для TOB «Полісся ГазЕнерго» протягом 2009-2010 років від фіктивних підприємств TOB «Будперспектива-люкс», TOB «Столиця-консалт», TOB „Мілінайтер ЛЛС", TOB ТД „Фаб Україна", ПП „Лемпіра груп", TOB „Аматіс", TOB «Астро - Інформ» за начебто придбання товарів, робіт, послуг,                      на суму ПДВ 867 981 грн. (т.7 а.с. 133-181).
Згідно з показаннями свідка  ОСОБА_8 , у грудні 2010 року нею було проведено планову документальну перевірку з питань дотримання вимог податкового законодавства                 TOB «Полісся ГазЕнерго» за період 2009-2010 років. Вказану перевірку проведено на підставі направлення ДПІ у м. Житомирі відповідно до чинного податкового законодавства, за результатами якої було складено акт № 9984-23-1-34586446-0110 від 23 грудня 2012 року та встановлено порушення у вигляді заниження ПДВ на загальну суму 468 060 грн (т. 8 а. с. 187).
Разом із тим, з показань експерта  ОСОБА_10 , яка проводила судово-економічну експертизу на підставі ухвали Житомирського окружного адміністративного суду від                30 серпня 2011 року, вбачається, що їй на дослідження було надано матеріали адміністративної справи у двох томах, в яких містилися документи фінансово-господарської діяльності підприємства TOB Полісся ГазЕнерго» щодо окремих контрагентів за період із 01 липня 2009 року по 30 червня 2010 року. В наданих їй на дослідження документах були документи про взаємовідносини підприємства                                 ТОВ «Полісся ГазЕнерго» з такими підприємствами як TOB «Столиця - Консалт»,                             TOB «Гринвуд», TOB «Грен-Експорт», ПП «Лемпіра груп», TOB «Будперспектива-Люкс»,                 TOB «Астро-Інформ». Відповідно до вказаних документів підприємство TOB «Полісся ГазЕнерго» формувало валові витрати та податковий кредит із ПДВ від вказаних підприємств. Згідно з висновком судово-економічної експертизи факт формування валових витрат та податкового кредиту з ПДВ документально та нормативно підтверджуються, оскільки відповідно до податкового законодавства України є певні підстави, які надають право підприємству формувати валові витрати і податковий кредит по ПДВ. У цьому випадку такі підстави підприємством були дотримані, а саме                                       у підприємства були наявні оформлені належним чином необхідні документи, тобто видаткова накладна, акт виконаних робіт, договір, податкова накладна та інші, які давали підприємству право формувати розмір валових витрат та розмір податкового кредиту. Будь-яких документів, які би свідчили про безтоварність проведених TOB «Полісся ГазЕнерго» операцій, надано на експертизу не було.
При цьому суд дослідив  акт від 23 грудня 2010 року ТОВ «Полісся газЕнерго» на підставі якого було нараховано грошові зобов`язання та штрафні санкції на загальну суму більше 2 млн грн, у зв`язку з чим підприємство звернулося до адміністративного суду з відповідним позовом. Постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 10 лютого 2012 року, яка набула законної сили, було встановлено, що акт № 9984/23-1/34586446/0110 від 23 грудня 2010 року про результати планової виїзної перевірки                          TOB «Полісся ГазЕнерго» з питань дотримання вимог податкового законодавства та наступні податкові повідомлення-рішення були визнані недійсними та скасовані судом. Також у вказаному судовому рішенні судом було зазначено, що ДПІ у м. Житомирі у своїх повідомленнях-рішеннях, що були ухвалені на підставі цього акту перевірки, необґрунтовано прийшов до висновку про нікчемність правочинів.
Окрім того, стороною захисту був наданий акт звірки  взаємовідносин між Товариством та ДПІ в м. Житомирі  №1669-20 від 16 березня 2015 року (т. 43 а. с. 50), що свідчить про відсутність заборгованості товариства перед бюджетом, і навпаки - наявність переплати підприємством коштів у сумі 1452 грн.
Колегія суддів вважає, що посилання суду у вироку на зазначені обставини та рішення адміністративного суду є обґрунтованим і відповідає вимогам КПК України,  тому  з огляду на наведені вище обставини вбачаються безпідставними посилання прокурора в касаційній скарзі на неправильність оцінки судом вказаних доказів та безпідставність неприйняття їх на підтвердження наявності в діях підсудних складу інкримінованих злочинів.
Також судом першої інстанції був досліджений акт №4004/23-1/34586446/0100 від                         07 вересня 2011 року (т. 8 а. с. 182) про результати позапланової виїзної перевірки                         TOB «Полісся ГазЕнерго» з питань дотримання вимог податкового законодавства, відповідно до якого встановлено факти незаконного формування податкового кредиту для TOB «Полісся ГазЕнерго» протягом 2009-2010 років від фіктивних підприємств                      TOB «Олімпус-К»,  TOB «Будперспектива-Люкс», TOB «Столиця- консалт», TOB «Мілінайтер ЛЛС», TOB ТД «Фаб Україна», ПП «Лемпіра груп», TOB «Аматіс», TOB «Астро - Інформ» за начебто придбання товарів, робіт, послуг на суму ПДВ 882 072 грн. (т. 7 а. с. 182-194),                         й  довідка № 46/35-3111/34586446 від 31 грудня 2010 року про результати проведеного аналізу фінансово-господарських операцій TOB «Полісся ГазЕнерго», відповідно до якої встановлено факти формування податкового кредиту для TOB «Полісся ЕазЕнерго» протягом 2009-2010 років від фіктивних підприємств TOB «Олімпус-К»,                                                      TOB «Будперспектива- Люкс», TOB «Столиця-консалт», TOB «Мілінайтер ЛЛС», TOB ТД «Фаб Україна», ПП «Лемпіра груп», TOB «Аматіс»; TOB «Астро - Інформ» за начебто придбання товарів, робіт, послуг на суму ПДВ 882 072 грн. (т.1 а.с.16-20).
При цьому суд зазначив, що вказаний акт від 07 вересня 2011 року не може бути взятий до уваги, оскільки з аналізу цього документа вбачається, що він головним інспектором податкової служби ОСОБА_11 та старшим державним ревізором інспектором ОСОБА_12 не підписувався. Окрім того, висновки планової перевірки від 23 грудня 2010 року та позапланової перевірки від 07 вересня 2011 року щодо сум несплаченого ПДВ різняться.
Також у судовому засіданні був досліджений та оцінений акт                                                                        № 4461/23-1/34586446/0100 від 10 жовтня 2011 року щодо проведеної повторної позапланової виїзної документальної перевірки. Згідно з вказаним актом підтверджено факти незаконного формування податкового кредиту для TOB «Полісся газЕнерго» протягом 2009-2010 років від фіктивних підприємств TOB «Олімпус-К»,                                                TOB «Будперспекгива-люкс», TOB «Столиця-консалт», TOB „Мілінайтер ЛЛС", TOB ТД „Фаб Україна", ПП „Лемпіра груп", TOB „Аматіс", TOB «Астро - Інформ» за начебто придбання товарів, робіт, послуг на суму ПДВ 882 072 грн. (т. 8 а. с. 14-29).
Разом із цим допитана в суді першої інстанції свідок ОСОБА_9 показала, що проведена нею в жовтні 2011 року перевірка з питань дотримання вимог податкового законодавства TOB «Полісся ГазЕнерго» за період 2008-2010 років на підставі направлення ДПІ у м. Житомирі фактично нею не проводилася, оскільки в неї не було допуску для проведення вказаної перевірки. Всі бухгалтерські документи, які були необхідні для проведення перевірки, були вилучені з підприємства у межах кримінальної справи. Вона їх не бачила та не вивчала. При цьому в акті перевірки вона лише процитувала попередні два акти, хоча не мала можливості їх ні спростувати,                                              ні підтвердити. Зазначений висновок був зроблений на підставі попередніх актів, що знаходились в той час у ДПІ у м. Житомирі.
Також судом досліджено висновок судово-економічної експертизи від 19 березня 2014 року№ 327, відповідно до якого факт виконання обов`язків з боку ТОВ «Полісся ГазЕнерго» підтверджується даними бухгалтерського обліку та матеріалами перевірок від 23 грудня 2010 року, від 07 вересня 2011 року, від 10 жовтня 2011 року та іншими відомостями бухгалтерського обліку. Відповідно до вказаної експертизи розмір податкового зобов`язання ТОВ «Полісся ГазЕнерго» за відповідний період складав 134071, 50 грн., який повністю відповідає заявленому податковому кредиту. А тому суд дійшов висновку, що підстав вважати, що за інкримінований період господарської діяльності ТОВ «Полісся ГазЕнерго» будь-яких порушень чинного законодавства обвинуваченими допущено не було, в тому числі на суму, що зазначено в обвинуваченні. 
На думку колегії суддів, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про те,                     що зазначені докази сторони обвинувачення жодним чином не підтверджують винуватість обох підсудних у вчиненні інкримінованих злочинів. Крім того, у судовому рішенні достатньо аргументовано відображено мотиви, з яких відхилено одні докази та взято до уваги інші. 
Із наведеними висновками погодився і  суд апеляційної інстанції, який, дослідивши обставини та оцінивши доводи, викладені в апеляційній скарзі, вказав, що немає достатніх підстав для визнання указаних вище угод між підприємствами безтоварними, а самих підприємств – фіктивними, а навпаки є дані про виконання укладених між ними угод.  
Твердження у касаційній скарзі про те, що апеляційний суд не виконав раніше наданих вказівок суду касаційної інстанції також убачається необґрунтованим. Як видно зі змісту ухвали суду апеляційної інстанції, під час апеляційного провадження суд перевірив аргументи апелянта й у своїй ухвалі дав вичерпні відповіді на ці доводи, умотивовано, з посиланням на докази у справі визнав вимоги сторони обвинувачення про скасування виправдувального вироку безпідставними, з наведенням докладних мотивів ухваленого рішення. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 377 КПК України 1960 року.  
Ураховуючи наведене, колегія суддів не вбачає істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону при постановленні оскаржуваних судових рішень, які були б безумовними підставами для                      їх скасування, а тому касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає. 
Керуючись статтями 394-396 КПК України 1960 року, Суд
постановив:
Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 16 лютого 2016 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 11 червня 2019 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7   залишити без зміни, а касаційну скаргу заступника прокурора Житомирської області – без задоволення.
Ухвала Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:
 
ОСОБА_1                                                    ОСОБА_2                                              ОСОБА_3