П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

17 лютого 2020 р.	м.Одеса	Справа № 400/1668/19	

                                     Головуючий І інстанції Лісовська Н.В.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді - Осіпова Ю.В.,
суддів - Косцової І.П., Танасогло Т.М.,  
при секретарі Ішханяні Р.А.,
за участю позивача ОСОБА_1 , представника позивача Якименко Л.М., відповідача  Шульгіни Г.В., та представника відповідача Титаренка Ю.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу Доманівської селищної ради Миколаївської області на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 31 липня 2019 року (м.Миколаїв, дата складання повного тексту рішення - 31.07.2019р.) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Доманівської селищної ради Миколаївської області, секретаря Доманівської селищної ради Миколаївської області Шульгіної Галини Володимирівни про визнання протиправним та скасування розпорядження, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:
03.06.2019 року ОСОБА_1 звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Доманівської селищної ради Миколаївської області та секретаря Доманівської селищної ради Миколаївської області Шульгіної Г.В., в якому просив суд:
- визнати протиправним та скасувати розпорядження секретаря Доманівської селищної ради Миколаївської області Шульгіної Г.В. від 21.05.2019 року №37-к про звільнення його з посади заступника селищного голови Доманівської селищної ради Миколаївської області з питань освіти, медицини, культури, молоді та спорту, соціального захисту населення та впровадження інвестиційних програм Доманівської селищної ради;
- поновити його на посаді заступника селищного голови Доманівської селищної ради Миколаївської області з питань освіти, медицини, культури, молоді та спорту, соціального захисту населення та впровадження інвестиційних програм Доманівської селищної ради з 21.05.2019 року;
- стягнути з Доманівської селищної ради Миколаївської області на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 21.05.2019 року по дату прийняття судом рішення, з урахуванням кількості робочих днів та середньоденної заробітної плати у розмірі 524,4 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем було протиправно, безпідставно та без дотримання процедури звільнено його із займаної посади.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 31 липня 2019 року адміністративний позов ОСОБА_1 - задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано розпорядження секретаря селищної ради Шульгіної Г.В. від 21.05.2019 року №37-к «Про звільнення заступника селищного голови з питань освіти, медицини, культури, молоді та спорту, соціального захисту населення та впровадження інвестиційних програм ОСОБА_1 ». Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника Доманівського селищного голови з питань освіти, медицини, культури, молоді та спорту, соціального захисту населення та впровадження інвестиційних програм - з 22.05.2019 р. Зобов`язано Доманівську селищну раду Миколаївській області провести спеціальну перевірку щодо ОСОБА_1 та скласти довідку про результати спеціальної перевірки за формою, яка встановлена Порядком проведення спеціальної перевірки стосовно осіб, які претендують на зайняття посад, які передбачають зайняття відповідального або особливо відповідального становища, та посад з підвищеним корупційним ризиком, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2015 року №171. Стягнуто з Доманівської селищної ради Миколаївській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 14683,2 грн., без урахування заробітної плати за один місяць. Стягнуто з Доманівської селищної ради Миколаївській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за один місяць у сумі 11 012,4 грн. Рішення в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць допущено до негайного виконання.
Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням суду 1-ї інстанції, представник Доманівської селищної ради Миколаївській області  - секретар Доманівської селищної ради Миколаївській області Шульгіна Г.В. 02.09.2019 року подала апеляційну скаргу, в якій зазначила, що судом, при винесенні оскаржуваного рішення порушено норми матеріального та процесуального права, просила скасувати рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 31.07.2019 року та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі. 
Заслухавши суддю-доповідача, виступи сторін та перевіривши матеріали справи і доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність належних підстав для її задоволення.
23.05.2018 року рішенням Доманівської селищної ради №36 ОСОБА_1 затверджено на посаді заступника Доманівського селищного голови з питань освіти, медицини, культури, молоді та спорту, соціального захисту населення та впровадження інвестиційних програм Доманівської селищної ради.
27.09.2018 року старшим оперуповноваженим УЗЕ в Миколаївській області ДЗЕ Національної поліції України майором Абдулагаєвою О.О. складено протоколи №193 і           №194 про адміністративні корупційні правопорушення щодо порушення позивачем вимог  ч.1 ст.172-6 КУпАП (несвоєчасне подання без поважних причин декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування).
Проте, в подальшому, постановою Доманівського районного суду Миколаївської області від 27.12.2018 року (справа №475/1361/18) провадження по справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-6 КУпАП, було закрито за відсутністю складу адміністративного правопорушення. Постанова набрала законної сили 07.01.2019 року.
25.01.2019 року до Доманівської селищної ради Миколаївської області надійшло подання Вознесенської місцевої прокуратури від 24.01.2019 року №(15-33)564вих-19, яким вимагалося на підставі ст.ст.1,65 Закону №1700 призначити службове розслідування з метою встановлення причин та умов, що сприяли вчиненню ОСОБА_1 правопорушення, пов`язаного з корупцією.
28.01.2019 року розпорядженням секретаря Доманівської селищної ради Миколаївської області Шульгіної Г.В. №17-р, на підставі вказаного вище подання Вознесенської місцевої прокуратури було призначено проведення службового розслідування стосовно позивача з метою встановлення причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення, пов`язаного з корупцією, та створено комісію з проведення службового розслідування, якій доручено провести його в термін з 06.02.2019 року до 12.02.2019 року.
У ході цього службового розслідування було заслухано позивача та отримано від нього, а також від спеціаліста по кадрах ОСОБА_3 письмові пояснення. Термін проведення службового розслідування продовжувався розпорядженням секретаря Доманівської селищної ради Миколаївської області Шульгіної Г.В. від 12.02.2019 року №23-р у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю позивача.
За результатами даного службового розслідування було складено відповідний акт, яким встановлено несвоєчасне подання позивачем декларацій щорічної за 2017 р. та як кандидата на посаду за 2017 року. Проаналізувавши пояснення позивача, комісії дійшла висновку, що причини несвоєчасного подання декларацій є неповажними, з огляду на що запропоновано притягнути позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді «догани». 
Також, під час вивчення особової справи позивача комісією було встановлено факт непроходження ним спеціальної перевірки, зокрема, позивачем вчасно не було подано декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. До складення акту службового розслідування в особовій справі позивача також була відсутня медична довідка про стан здоров`я щодо перебування особи на обліку в психоневрологічних або наркологічних закладах охорони здоров`я. На підставі викладеного, комісія дійшла висновку про непроходження позивачем спеціальної перевірки та запропонувала достроково припинити повноваження позивача, звільнивши його з посади на підставі п.5 ч.1 ст.41 КЗпП України.
21.05.2019 року, врахувавши пропозиції комісії з проведення службового розслідування, секретар Доманівської селищної ради Миколаївської області Шульгіна Г.В. прийняла розпорядження №37-к про звільнення позивача з посади на підставі п.9 ч.1 ст.36 КЗпП України, абз.5 ч.1 ст.20 Закону №2493: виявлення або виникнення обставин, що перешкоджають перебуванню на службі, чи недотримання вимог, пов`язаних із проходженням служби в органах місцевого самоврядування (ч.2 ст.12 цього Закону).
Не погоджуючись з такими діями та рішенням відповідача, позивач звернувся до суду із даним позовом.
Вирішуючи справу по суті та задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з обґрунтованості та доведеності п/вимог та, відповідно, з неправомірності дій та спірних рішень відповідача.
Колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, погоджується з такими висновками суду 1-ї інстанції і вважає їх обгрунтованими, з огляду на наступне.
Згідно ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб визначений Конституцією та законами України.
Правові, організаційні, матеріальні та соціальні умови реалізації громадянами України права на службу в органах місцевого самоврядування врегульовано Законом України №2493 «Про службу в органах місцевого самоврядування», котрий визначає загальні засади діяльності посадових осіб місцевого самоврядування, їх правовий статус, порядок та правові гарантії перебування на службі в органах місцевого самоврядування та статтею 7 якого передбачено, що правовий статус посадових осіб місцевого самоврядування врегульовано Конституцією України, Законами України «Про місцеве самоврядування в Україні», «Про статус депутатів місцевих рад», цим та іншими законами України.
Так, як слідує зі змісту вимогст.ст.1,2 вказаного Закону №2493, служба в органах місцевого самоврядування - це професійна, на постійній основі діяльність громадян України, які займають посади в органах місцевого самоврядування, що спрямована на реалізацію територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом. Посадовою особою в органах місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету.
Відповідно до абз.3 ст.3 цього ж Закону №2493, посадами в органах місцевого самоврядування, у тому числі, є виборні посади, на які особи обираються або затверджуються відповідною радою.
Згідно із абз.4 ст.10 Закону №2493, прийняття на службу в органи місцевого самоврядування на посади заступників сільського, селищного, міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради здійснюється шляхом затвердження відповідною радою.
При цьому, правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначено Законом України «Про запобігання корупції» №1700, згідно з ч.1 ст.56 якого стосовно осіб, які претендують на зайняття посад, які передбачають зайняття відповідального або особливо відповідального становища, а також посад з підвищеним корупційним ризиком, перелік яких затверджується Національним агентством, проводиться спеціальна перевірка, у тому числі щодо відомостей, поданих особисто.
Відповідно до абз.1 п.6 «Переліку посад з високим та підвищеним рівнем корупційних ризиків» (затв. рішенням НАЗК від 17.06.2016р. №2), посади заступників сільських, селищних голів віднесено до посад з високим та підвищеним рівнем корупційних ризиків в органах місцевого самоврядування.
Процедуру проведення спеціальної перевірки встановлено Порядком проведення спеціальної перевірки стосовно осіб, які претендують на зайняття посад, які передбачають зайняття відповідального або особливо відповідального становища, та посад з підвищеним корупційним ризиком, затвердженим   постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2015 року №171, згідно з п.3 якого, організація проведення спеціальної перевірки покладається на керівника (заступника керівника) державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування або їх апарату, на зайняття посади в якому претендує особа, крім випадків, передбачених цим Порядком.
Пунктом 21 вказаного Порядку №171 передбачено, що спеціальна перевірка стосовно претендентів на посади в органах місцевого самоврядування, призначення (обрання) чи затвердження на які здійснюється місцевою радою, проводиться відповідно до цього Порядку після їх призначення (обрання) чи затвердження на відповідні посади.
Відповідно до ч.2 ст.57 Закону №1700 для проведення спеціальної перевірки особа, яка претендує на зайняття посади, подає до відповідного органу: 
1) письмову згоду на проведення спеціальної перевірки; 
2) автобіографію; 
3) копію паспорта громадянина України; 
4) копії документів про освіту, вчені звання та наукові ступені; 
5) медичну довідку про стан здоров`я за формою, затвердженою Міністерством охорони здоров`я України щодо перебування особи на обліку в психоневрологічних або наркологічних закладах охорони здоров`я; 
6) копію військового квитка або посвідчення особи військовослужбовця (для військовослужбовців або військовозобов`язаних); 
7) довідку про допуск до державної таємниці (у разі його наявності).
Особа, яка претендує на зайняття посади, також подає до Національного агентства в порядку, визначеному ч.1 ст.45 цього Закону, декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.
Також, особи, зазначені в абз.7 ч.1 ст.56 цього Закону, подають передбачені цією частиною статті документи для проведення спеціальної перевірки протягом трьох робочих днів з дня відповідного обрання або затвердження.
Як вбачається зі ст.58 Закону №1700, повноваження особи, зазначеної в абз.8 ч.1 ст.56 цього Закону, достроково припиняються без припинення повноважень депутата ради, а відповідна особа звільняється з відповідної посади без прийняття рішення відповідної ради у випадку, якщо вона не пройшла спеціальну перевірку або не надала у встановлений цим Законом строк згоди на проведення спеціальної перевірки.
Особи, щодо яких проведена спеціальна перевірка, мають право на ознайомлення з довідкою про результати спеціальної перевірки та в разі незгоди з результатами перевірки можуть подати відповідному органу державної влади, органу місцевого самоврядування свої зауваження у письмовій формі. Ці зауваження підлягають розгляду у семиденний строк з дня їх надходження.
Відповідно ж до п.21 Порядку №171, спеціальна перевірка стосовно претендентів на посади в органах місцевого самоврядування, призначення (обрання) чи затвердження на які здійснюється місцевою радою, проводиться відповідно до цього Порядку після їх призначення (обрання) чи затвердження на відповідні посади. Для проведення спеціальної перевірки такі особи протягом трьох робочих днів з дня призначення (обрання) чи затвердження подають до органу місцевого самоврядування документи, зазначені у п.8 цього Порядку.
У разі ненадання такою особою у встановлений строк згоди на проведення спеціальної перевірки або встановлення за результатами її проведення обставин, які є підставою для відмови у призначенні (обранні) чи затвердженні на посаду, її повноваження за відповідною посадою достроково припиняються без припинення повноважень депутата ради. Така особа звільняється з посади без прийняття рішення відповідною радою.
Таким чином, з аналізу наведених законодавчих норм вбачається, що посадова особа місцевого самоврядування, яка призначається, обирається чи затверджується на посаду місцевою радою, зокрема, на посаду заступника селищного голови, може бути звільнена з посади у зв`язку з проведенням спеціальної перевірки лише за наявності двох підстав, зокрема, у зв`язку з ненаданням у встановлений законом строк згоди на проведення спеціальної перевірки, та встановлення за результатами спеціальної перевірки обставин, які є підставою для відмови у призначенні (обранні) чи затвердженні на посаду.
Як встановлено судовою колегією з матеріалів справи та вже зазначалося вище, позивача обрано на виборну посаду - заступника Доманівського селищного голови з питань освіти, медицини, культури, молоді та спорту, соціального захисту населення та впровадження інвестиційних програм, на яку його затверджено Доманівською селищною радою.
Також по справі беззаперечно встановлено, що позивач 25.05.2018 року надав свою письмову згоду на проведення щодо нього спеціальної перевірки, до якої також додав декларацію про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за 2017 року; копію військового квитка; копію паспорта та картки платника податків; автобіографію; копії документів про освіту, а також медична довідка форми №086/о подані 28.01.2019 року.
Як передбачено приписами п.10 Порядку №171, не пізніше наступного дня після одержання письмової згоди претендента на посаду на проведення спеціальної перевірки орган, на посаду в якому претендує особа, надсилає до відповідних державних органів, до компетенції яких належить питання проведення спеціальної перевірки, зазначених у п.9 цього Порядку, або до їх територіальних органів (за наявності) запит про перевірку відомостей щодо претендента на посаду за формою згідно з  додатком 2.
Однак, як свідчать матеріали справи, відповідні запити відповідачами своєчасно надіслані не були, що підтвердила і свідок ОСОБА_3 у судовому засіданні суду 1-ї інстанції.
При цьому, судова колегія зазначає, що дослідження під час службового розслідування та надання оцінки поважності причин несвоєчасного подання позивачем декларацій виходить за межі службового розслідування проведеного відповідачами, оскільки, Доманівський районний суд Миколаївської області 27.12.2018 року, розглядаючи протоколи про адміністративні корупційні правопорушення (справа №475/1361/18), вже встановив поважність причин неподання позивачем декларацій та закрив провадження у справі у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення. 
Таким чином, неврахування висновків суду з даного питання та оприлюднення протилежного висновку свідчить про невиконання комісією з проведення службового розслідування рішення суду, яке набрало законної сили. 
Крім того, слід звернути увагу й на той факт, в поданні Вознесенської місцевої прокуратури від 24.01.2019 року №(15-33)564вих-19, яке і стало підставою для призначення цього службового розслідування, ставилося питання лише про встановлення причин та умов, що сприяли вчиненню позивачем правопорушення, пов`язаного з корупцією. 
До того ж, відповідно до п.14 Порядку №171 орган, на посаду в якому претендує особа, або Нацдержслужба відповідно до абз.4 п.3 цього Порядку на підставі одержаної інформації готує довідку про результати спеціальної перевірки за формою згідно з додатком 3.
Однак, як встановлено судами обох інстанцій, відповідачами довідка про результати спеціальної перевірки щодо позивача не складалася, що підтверджується показами свідків. 
При цьому, як вже зазначалось вище, згоду на проведення спеціальної перевірки позивач надав 25.05.2018 року, т.б. у межах трьох робочих днів з дня затвердження на посаді, а відповідачами, в порушення вимог Порядку №171, не було направлено запити про перевірку відомостей щодо претендента на посаду та не складено довідку про результати спеціальної перевірки. 
Таким чином, судова колегія приходить до аналогічного, що і суд 1-ї інстанції висновку, про відсутність підстав для звільнення позивача з посади внаслідок непроходження спеціальної перевірки, оскільки спеціальна перевірка як така не проводилась, звільнення позивача з посади проведено з порушенням відповідних законодавчих вимог, а тому спірне розпорядження є протиправним та підлягає скасуванню. 
Крім того, судова колегія вважає обґрунтованим і те, що суд 1-ї інстанції, задля найбільш ефективного відновлення порушеного права позивача та виключення в подальшому протиправних рішень щодо нього, вийшов за межі позовних вимог та зобов`язав Доманівську селищну раду Миколаївській області провести спеціальну перевірку щодо ОСОБА_1 та скласти довідку про результати спеціальної перевірки за формою, яка встановлена Порядком №171.
При цьому, також необхідно звернути увагу й на те, що судом 1-ї інстанції також вірно прийнято рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, посилаючись на ст.235 КЗпП України та на Постанову Кабінету Міністрів України «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» від 08.02.1995 року №100, розмір та виплати яких, апелянтом під сумнів у апеляційній скарзі не ставиться. 
Також, судова колегія, при прийнятті остаточного рішення по даній справі, одночасно вважає за необхідне прийняти до уваги й той факт, що позивача розпорядженням №78-к від 08.08.2019р. було поновлено на посаді та сплачено середній заробіток за 1 місяць.
До того ж, ще слід зазначити й про те, що відповідно до приписів ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно ст.90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
А відповідно до ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належної правової оцінки. Наведені ж у апеляційній скарзі доводи, правильність висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на припущеннях та невірному трактуванні норм матеріального права. 
Відповідно до п.1 ч.1 ст.315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Отже, за таких обставин, колегія суддів апеляційного суду, діючи виключно в межах доводів апеляційної скарги, відповідно до ст.316 КАС України, залишає цю апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду 1-ї інстанції - без змін.
Керуючись ст.ст.308,310,315,316,321,322,325,329 КАС України, апеляційний суд, - 
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Доманівської селищної ради Миколаївської області - залишити без задоволення, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 31 липня 2019 року - без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови виготовлено 21.02.2020р. 

Головуючий у справі
суддя-доповідач:                                                             Ю.В. Осіпов 

Судді:                                                                             І.П. Косцова  

                                                                                   Т.М. Танасогло