Постанова
Іменем України 
27 лютого 2020 року
м. Київ
 
справа № 554/1021/17
провадження № 51-4977км19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,  
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,      
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
засудженого                                               ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вирок Полтавського апеляційного суду від 18 вересня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016170040004795, за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  уродженця с. Водяне Софіївського району Дніпропетровської області, без постійного місця проживання,  раніше судимого: 1) за вироком  Апеляційного суду Дніпропетровської області від 25 квітня 2006 року за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 і ч. 3 ст. 185, ст. 304, ч. 2 ст. 289, ч. 4 ст. 187, пунктами 6, 8 ч. 2 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років із конфіскацією всього майна; 2) за вироком Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 серпня 2007 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років із конфіскацією всього майна, звільненого з місць позбавлення волі 8 липня 2016 року,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 21 вересня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією 1/2 частини майна, що є його власністю.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК   ОСОБА_9 зараховано у строк відбування покарання  строк попереднього ув`язнення з 19 листопада 2016 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день такого ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено цивільний позов і стягнуто з   ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10   у рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди 4634,20 грн та 10 000 відповідно.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком   ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, 18 листопада 2016 року близько 19:00 у приміщенні Інтернет-центру «В мережі» «Фаворит спорт» на вул. Європейській, 241-А у м. Полтаві, з метою заволодіння чужим майном вчинив напад на працівника вказаної установи ОСОБА_10 ,  під час якого завдав їй кількох ударів кулаками по голові, чим заподіяв легких тілесних ушкоджень із короткочасним розладом здоров`я. Після цього він відкрито заволодів грошима потерпілої на суму 4600 грн та зник із місця події.
Полтавський апеляційний суд 18 вересня 2019 року, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок місцевого суду в частині призначеного покарання й ухвалив в цій частині новий вирок, яким призначив   ОСОБА_9   покарання за ч. 2 ст. 187 КК у вигляді позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців із конфіскацією всього належного майна. 
На підставі ч. 5 ст. 72 КК   ОСОБА_9 зараховано у строк покарання  строк попереднього ув`язнення з 19 листопада 2016 року  по 18 вересня 2019 року з розрахунку один день такого ув`язнення за два дні позбавлення волі. У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_8 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок  апеляційного суду  та призначити новий розгляд у цьому суді. Обґрунтовуючи свої вимоги, скаржник указує на те, що апеляційний суд усупереч вимогам ст. 403 КПК не закрив апеляційного провадження у зв`язку з поданням ним заяви про відмову від своєї апеляційної скарги; вийшов за межі апеляційної скарги сторони обвинувачення, оскільки залишив поза увагою те, що прокурор у ході апеляційного розгляду не підтримав раніше поданої апеляційної скарги. Також ОСОБА_8 посилається на те, що висновки апеляційного суду щодо призначеного засудженому покарання ґрунтуються на припущеннях, адже згаданий суд не зазначив обґрунтованих мотивів для прийняття свого рішення, а тому, на його думку, ухвалив  рішення, яке не відповідає вимогам статей 370, 374, 420, 421 КПК. 
Позиції учасників судового провадження
У суді касаційної інстанції засуджений ОСОБА_8 підтримав  свою касаційну скаргу та просив її задовольнити на указаних у ній підставах.
Захисник ОСОБА_6 , який узяв участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, підтримав подану касаційну скаргу, просив скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги засудженого,  просив вирок апеляційного суду залишити без змін.
 
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
Згідно з ч. 2 цієї статті суд касаційної інстанції переглядає рішення  судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Враховуючи те, що  ОСОБА_8 не оспорює висновку судів про доведеність його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, за який його засуджено, та правильності кваліфікації дій за ч. 2  ст. 187 КК, Верховний Суд (далі – Суд), керуючись вимогами ст. 433 КПК, судових рішень в цій частині не переглядає.
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).
Разом із тим, доводи засудженого у касаційній скарзі про істотні порушенні вимог кримінального процесуального закону апеляційним судом при ухваленні вироку  Суд вважає необґрунтованими.
Зокрема, у касаційній скарзі засуджений зазначає, що апеляційний суд усупереч вимог ст. 403 КПК не закрив апеляційного провадження за його апеляційною скаргою у зв`язку з  поданням ним заяви про відмову від  скарги.
Перевіривши вказані доводи, Суд не може визнати їх прийнятними, з огляду на таке. 
За нормами частин 1, 2 ст. 403 КПК  особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду. При цьому при відмові особи від апеляційної скарги суд своєю ухвалою закриває апеляційне провадження, якщо  вирок або ухвала суду першої інстанції не були оскаржені іншими особами або якщо немає заперечень інших осіб, які подали скаргу, проти закриття провадження у зв`язку з відмовою від скарги.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, на вирок місцевого суду засуджений ОСОБА_8 та  прокурор Полтавської місцевої прокуратури подали апеляційні скарги, за якими апеляційний суд ухвалами від 14 та 23 листопада 2018 року відкрив апеляційне провадження та призначив апеляційний розгляд відповідно (а. п. 105,114, 119, 123).
Однак 18  вересня 2019 року до початку розгляду кримінального провадження по суті в суді апеляційної інстанції засуджений  подав заяву про відмову від своєї апеляційної скарги (а. п. 216, 217).
Згідно з звукозаписом судового засідання  від 18 вересня 2019 року, прокурор не заперечував проти закриття провадження у зв`язку з відмовою ОСОБА_8 від своєї апеляційної скарги.
Враховуючи  приписи наведеної норми процесуального права, також на те, що у цьому провадженні вирок місцевого суду оскаржив в апеляційному порядку ще і прокурор, підстав для закриття апеляційного провадження щодо засудженого ОСОБА_8 , як про це стверджує останній,  апеляційний суд  не має.
Також не ґрунтуються на вимогах процесуального закону і твердження, наведені в касаційній скарзі засудженого про те, що суд апеляційної інстанції при ухваленні вироку вийшов за межі апеляційної скарги прокурора.
Згідно з приписами статей  404, 407, ч. 1 ст. 420  КПК суд апеляційної інстанції переглядає рішення в межах апеляційної скарги, а за наслідками її розгляду вправі скасувати вирок частково й ухвалити новий вирок, зокрема у разі необхідності застосування більш суворого покарання
Частиною ч. 1 ст. 421 КПКпередбачено, що  обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо на цих підставах апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник. 
За матеріалами кримінального провадження, прокурор Полтавської місцевої області,  не погоджуючись із вироком місцевого суду, подав на нього апеляційну скаргу, в якій, посилаючись, зокрема, на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, просив скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 187 КК у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією всього належного йому майна.
З оскаржуваного вироку та даних на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовано перебіг судового засідання у суді апеляційної інстанції встановлено, що при з`ясуванні позиції  прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, щодо поданої апеляційної скарги, той зазначив, що він як прокурор прокуратури вищого рівня, який діє в цьому провадження на підставі ч. 4 ст. 36 КПК, апеляційної скаргине підтримує
На переконання Суду, висловлена позиція  сторони обвинувачення щодо поданої апеляційної скарги під час апеляційного розгляду не звільняє суд від обов`язку ретельно перевіряти всі доводи, викладені у апеляційній скарзі, що надійшли до суду з урахуванням вимог, встановлених статей 374, 420 КПК.
 У зв`язку з чим за наслідками розгляду апеляційної скарги сторони обвинувачення  апеляційний суд визнав доводи, наведені  в її скарзі в частині   м`якості призначеного місцем судом покарання обґрунтованими, а тому на підставі ч. 2 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК скасував вирок  та ухвалив у цій частині новий.
За таких обставин підстав вважати, що суд виходив за межі апеляційної скарги прокурора та допускав істотні порушення вимог кримінального процесуального закону Суд не вбачає.
Таким чином,  доводи засудженого у касаційній скарзі у цій частиніСуд вважає непереконливими, а тому його касаційна скарга в цій частині задоволенню не підлягає.
Істотних порушень норм права, які є безумовними підставами для скасування оспорюваного вироку і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції, про що зазначає в касаційній скарзі засуджений, під час касаційного розгляду кримінального провадження не встановлено. 
Що стосується доводів засудженого про невідповідність вироку апеляційного суду вимогам статей 370, 374, 420 КПК в частині ненаведення обґрунтованих мотивів щодо призначеного  ОСОБА_8 покарання, то вони є обґрунтованими. 
Як уже було зазначено в постанові, при перегляді оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_8  апеляційний суд дійшов висновку, щоапеляційна скарга прокурора  підлягає частковому задоволенню, а вирок місцевого суду в частині призначеного покарання – скасуванню.
Мотивуючи своє рішення, апеляційний суд у вироку зазначив, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 покарання,  повною мірою не врахував, що обвинувачений свою вину у вчиненому злочині визнав частково, раніше вчиняв аналогічні тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, поєднані з насильством, за які відбував покарання у виді позбавлення волі, однак висновків не зробив та знову вчинив розбій через невеликий проміжок часу  після звільнення з місць позбавлення волі. Крім того, апеляційний суд указав на те, що поза увагою  місцевого суду залишилась поведінка обвинуваченого після вчинення злочину (зокрема те, що він чинив тиск на потерпілу), а також його негативна характеристику за місцем відбування покарання, що, на думку суду, свідчить про підвищену суспільну небезпечність ОСОБА_8 .
Посилання апеляційного суду на те, що ОСОБА_8  раніше вчиняв аналогічні тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, поєднані з насильством, Суд визнає непереконливими для  призначення покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців, оскільки кваліфікуюча ознака «вчинення розбою особою, яка раніше вчинила розбій» була врахована судом при юридично- правовій  оцінці діяння за ч. 2 ст. 187 КК.
Таким чином, призначаючи засудженому покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців, що є наближеним до максимальної межі санкції ч. 2 ст. 187 КК, апеляційний суд не зазначив переконливих мотивів, чому саме такий розмір призначеного покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Беручи до уваги викладене та виходячи з установлених фактичних обставин кримінального провадження, які впливають на вибір заходу примусу, а також з аналізу даних про особу засудженого, який визнав свою вину у вчиненні інкримінованого злочину частково,  а також добровільно відшкодував  частково завдані матеріальні збитки у розмірі  5450 грн, що є обставиною, яка пом`якшує покарання, за відсутності обтяжуючих його обставинСуд дійшов висновку, що призначене  ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі необхідно пом`якшити в межах санкції ч. 2 ст. 187 КК до 8 років.
Отже, що в цьому випадку таке покарання відповідатиме вимогам статей 50, 65 КК та принципам законності, індивідуалізації та справедливості
За вказаних обставин Суд вважає за необхідне касаційну скаргу засудженого задовольнити частково, а вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК,  Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого   ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Полтавського апеляційного суду від 18 вересня 2019 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання.
Пом`якшити призначене ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 187 КК до 8 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного майна.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                      ОСОБА_3