Постанова
Іменем України                     
 
11 грудня 2019 року
м. Київ
 
справа № 755/10695/14-ц
провадження № 61-20789св18 
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: 
головуючого - Крата В. І. (суддя-доповідач),
суддів: Дундар І. О., Журавель В. І., Краснощокова Є. В., Русинчука М. М.,
 
учасники справи:
позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) - ОСОБА_1 ,
відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом) - ОСОБА_2 ,
відповідач за зустрічним позовом - ОСОБА_3 ,
треті особи: Головне управління Держгеокадастру у м. Києві, реєстраційна служба Головного управління юстиції у м. Києві, садівницьке товариство «Південтеплоенергомонтаж»,
 
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу ОСОБА_1 , яка підписана представником ОСОБА_4 , на рішення Апеляційного суду м. Києва від 02 лютого 2017 року у складі колегії суддів: Соколової В. В., Немировської О. В., Чобіток А. О.,
 
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
 
У квітні 2014 року ОСОБА_1 звернулася із позовом до ОСОБА_2 , треті особи: ГУ Держгеокадастру у м. Києві, РС ГУЮ у м. Києві, СТ «Південтеплоенергомонтаж», про поділ земельної ділянки.
 
Позовні вимоги мотивовані тим, що на підставі договору дарування від 21 листопада 2013 року, укладеного з ОСОБА_5 , посвідченого приватним нотаріусом КМНО Войтовським В. С. за № 3988, вона є набула право на ј частини земельної ділянки розташованої по АДРЕСА_1 , загальною площею 0,0450 га з цільовим призначенням - ведення садівництва, кадастровий номер - 8000000000:66:679:0027. Інші ѕ частки земельної ділянки належать ОСОБА_2 .
 
На підставі державного акту на право власності на земельну ділянку серії КВ № 130342 від 06 квітня 2005 року ОСОБА_1 також є власником сусідньої земельної ділянки АДРЕСА_2 (кадастровий номер 8000000000:66:679:0022), тому має намір виділити в натурі належну їй ј частину земельної ділянки АДРЕСА_1 , яка прилегла до її ділянки АДРЕСА_2 , щоб мати можливість самостійно користуватися своєю власністю, однак, ОСОБА_2 уникає вирішення цього питання за взаємною згодою.
 
З метою визначення порядку поділу земельної ділянки АДРЕСА_1 позивач звернулася до ФОП ОСОБА_6 , яким було виготовлено три варіанти плану розподілу земельної ділянки. Позивач просила провести поділ земельної ділянки відповідно до варіанту 1 плану розподілу земельної ділянки, складеного ФОП ОСОБА_6 , виділивши їй в натурі частину земельної ділянки АДРЕСА_1 площею 0,0113 га, що прилегла до належної їй ділянки АДРЕСА_2 , а відповідачу виділити частину земельної ділянки АДРЕСА_1 площею 0,0337 га на якій розміщені побудовані ним будівлі, що відповідатиме інтересам сторін.
 
ОСОБА_1 просила провести поділ земельної ділянки розташованої по АДРЕСА_1 , загальною площею 0,0450 га, цільове призначення - ведення садівництва, кадастровий номер - 8000000000:66:679:0027 відповідно до варіанту 1 плану розподілу земельної ділянки по АДРЕСА_1 , складеного ФОП ОСОБА_6 , виділивши їй у власність земельну ділянку площею 0,0113 га, яка позначена «виділ № 2» на плані розподілу земельної ділянки, розташованої в межах: від точки 4а - 9,50 м від точки 4а до точки 5-А - 7,86 м, від точки 5а до точки 6а - 2,28 м від точки 6а до точки 5 - 8,48 м від точки 5 до точки 4 - 2,11 м від точки 4 до точки 3 - 15,60 м; виділити ОСОБА_2 у власність земельну ділянку площею 0,0337 га, яка позначена «виділ № 1» на плані розподілу земельної ділянки, розташованої у межах: від точки 3 до точки 2 - 16,80 м, від точки 2 до точки 1 - 8,25 м, від точки 1 до точки 10 - 2,75 м, від точки 10 до точки 9 - 13,17 м, від точки 9 до точки 8 - 3,14 м, від точки 8 до точки 7 - 6,12 м, від точки 7 до точки 6 - 29,97 м, від точки 6 до точки 6а - 1,05 м, від точки 6а до точки 5а - 2,28 м, від точки 5а до точки 4а - 7,86 м, від точки 4а до точки 3 - 9,50 м.
 
У липні 2014 року ОСОБА_2 звернувся із зустрічним позовом до ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , треті особи: ГУ Держгеокадастру у м. Києві, РС ГУЮ у м. Києві, СТ «Південтеплоенергомонтаж», про встановлення земельного сервітуту.
 
Зустрічні позовні вимоги мотивовані тим, що на підставі свідоцтва про право на спадщину за законом від 19 грудня 2006 року № 9-1923 та виданого на підставі цього свідоцтва державного акту про право власності на земельну ділянку від 16 жовтня 2007 року серії ЯЕ № 984743, він є співвласником земельної ділянки площею 0,0450 га, у дольовому співвідношенні ѕ, яка розташована за адресою АДРЕСА_1 . Решта ј частина ділянки належить на праві власності ОСОБА_1 
 
09 грудня 2007 року ОСОБА_2 був прийнятий членом СТ «Південтеплоенергоманотаж». Він постійно користується цією земельною ділянкою з моменту набуття її покійною дружиною у 2003 році.
 
Згідно Чергового кадастрового плану «Витяг з бази даних Державного земельного кадастру від 24 грудня 2008 року», ділянка ОСОБА_1 значиться під номером 66:679:027 (кадастровий номер - 80000000066:679:027) розташована таким чином, що доступ до неї можливий лише через прохід, розташований між двома земельними ділянками, які належать на праві власності ОСОБА_1 (ділянка 22) та ОСОБА_3 . Початково цим проходом можливий був проїзд автотранспортного засобу до трьох метрів, проте на цей момент зі сторони ділянки ОСОБА_1 прохід значно звужений і становить 90 сантиметрів, що дає можливим лише пішохідний прохід.
 
ОСОБА_2 зазначав, що проїзд необхідний на його земельну ділянку. За такої ситуації розташування володіння у приватному секторі не тільки не дозволяє розмістити автомобіль, але навіть вимагає цього, адже приватний сектор не достатньо обладнаний громадським транспортом. Ширина стежки не дозволяє провозити необхідні великогабаритні речі. Виникає необхідність наймати вантажників для переносу важких великогабаритних речей, не має можливості провозити на ділянку будівельні матеріали, ґрунт, саджати дерева та вирощувати необхідні рослини. Таким чином він обмежений у володінні та користуванні ділянкою, яка належить йому на праві власності. Через це він вимушений залишати свій автомобіль, який при цьому є і засобом існування, біля воріт на дорозі, що спричиняє загрозу викрадення автомобіля, його пошкодження проїзжаючими автомобілями, адже дорога не є широкою. Крім того у разі виникнення обставин, які будуть загрожувати життю, здоров`ю та майну (пожежа, повінь тощо), до земельної ділянки не будуть мати доступ пожежні машини та машини швидкої медичної допомоги.
 
Таким чином вкрай необхідний проїзд до земельної ділянки по наявному шляху з метою повного та безперешкодного здійснення свого права власності, для проїзду транспортним засобом, для можливості забезпечення схоронності автотранспортного засобу, а також для забезпечення схоронності майна та можливості доступу рятувальних служб до його володіння у випадку виникнення небезпеки.
 
ОСОБА_2 просив встановити постійний, безоплатний земельний сервітут для права проїзду транспортним засобом до належної йому на праві власності земельної ділянки через межу між земельними ділянками по АДРЕСА_5 , що належать на праві власності ОСОБА_1 та ОСОБА_3 .
 
Ухвалою Дніпровського районного суду м. Києва від 08 липня 2014 року вимоги за зустрічним позовом ОСОБА_2 об`єднано в одне провадження із первісним позовом ОСОБА_1 .
 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
 
Рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 26 жовтня 2016 року у складі судді Виниченко Л. М., позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено.
 
Проведено поділ земельної ділянки, розташованої по АДРЕСА_1 , загальною площею 0,0450 га, цільове призначення - ведення садівництва, кадастровий номер 8000000000:66:679:0027, відповідно до варіанту 1 плану розподілу земельної ділянки по АДРЕСА_1 , складеного ФОП ОСОБА_6 .
 
Виділено ОСОБА_1 у власність земельну ділянку площею 0,0113 га, яка позначена «виділ № 2» на плані розподілу земельної ділянки, розташовану в межах: від точки 3 до точки 4а - 9,50 м, від точки 4а до точки 5а - 7,86 м, від точки 5а до точки 6а - 2,28 м, від точки 6а до точки 5 - 8,48 м, від точки 5 до точки 4 - 2,11 м, від точки 4 до точки 3 - 15,60 м.
 
Виділено ОСОБА_2 у власність земельну ділянку площею 0,0337 га, яка позначена «виділ № 1» на плані розподілу земельної ділянки, розташовану в межах: від точки 3 до точки 2 - 16,80 м, від точки 2 до точки 1 - 8,25 м, від точки 1 до точки 10 - 2,75 м, від точки 10 до точки 9 - 13,17 м, від точки 9 до точки 8 - 3,14 м, від точки 8 до точки 7 - 6,12 м, від точки 7 до точки 6 - 29,97 м, від точки 6 до точки 6а - 1,05 м, від точки 6а до точки 5а - 2,28 м, від точки 5а до точки 4а - 7,86 м, від точки 4а до точки 3 - 9,50 м.
 
Вирішено питання про розподіл судових витрат.
 
У задоволенні зустрічних позовних вимог ОСОБА_2 відмовлено.
 
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що на підставі частини третьої статті 88 ЗК України ОСОБА_1 має право на виділення в натурі частини земельної ділянки, власником якої вона є. При здійсненні поділу земельної ділянки суд послався на план розподілу спірної земельної ділянки, виконані ФОП ОСОБА_6 , згідно варіанту 1, оскільки ОСОБА_2 не надав заперечень на спростування такого поділу.
 
При відмові у задоволенні зустрічного позову суд першої інстанції вказав, що ОСОБА_2 не зазначив обставин та не підтвердив їх доказами, які б свідчили про те, що його потреба у проїзді до земельної ділянки та паркуванні автомобіля не може бути задоволена іншим способом, ніж встановлення сервітуту щодо користування земельними ділянками. Встановлення земельного сервітуту не призводить до позбавлення власника земельної ділянки щодо якої встановлений сервітут права користування, володіння та розпорядження; встановлення земельного сервітуту має відповідати цільовому призначенню земельної ділянки стосовно якої встановлений сервітут. У випадку, якщо встановлення сервітуту перешкоджає використанню земельної ділянки за цільовим призначенням, сервітут не встановлюється. Також земельний сервітут у виді права проїзду на транспортному засобі може бути встановлений у випадку наявності відповідного шляху. Згідно планів земельного кадастру 1967 року та 2001 року наявна дорога між земельними ділянками, що на належать ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , при цьому проїзд за земельним сервітутом ОСОБА_2 просить встановити в іншому місці, де раніше по плану дорога не проходила.
 
Цільовим призначенням земельних ділянок, щодо яких ОСОБА_2 просить встановити сервітут, є ведення садівництва, тому у разі встановлення земельного сервітуту, ОСОБА_1 та ОСОБА_3 частково не зможуть використовувати належні їм земельні ділянки за цільовим призначенням, зокрема ведення садівництва, що порушить права відповідачів, як власників, оскільки площа їх земельних ділянок зменшиться.
 
Також суд першої інстанції вказав, що ОСОБА_2 попередньо не звертався до ОСОБА_1 , як власника земельної ділянки, із пропозицією укласти договір про встановлення сервітуту та вирішити питання узгодження меж, у тому числі можливий варіант вирішення спору шляхом часткового виділу площі земельної ділянки, що належить ОСОБА_2 , у власність ОСОБА_1 у рахунок виділу йому проїзду.
 
Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції
 
Рішенням Апеляційного суду м. Києва від 02 лютого 2017 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 задоволено. Рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 26 жовтня 2016 року скасовано та ухвалено нове рішення.
 
Позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково.
 
Виділено в натурі у власність ОСОБА_1 ј частину земельної ділянки площею 0,0113 га, що розташована по АДРЕСА_1 , має кадастровий номер 8000000000:66:679:0027, та описується наступним чином: вздовж точок 12-16-17-18 по межі згідно з координатами поворотних точок, наданими ГУ Держгеокадастру у м. Києві, на відстані відповідно 7,92 м - 2,11 м - 19,34 м; від точки 18 до точки 19 на відстані 6,0 м; з поворотом вліво до точки 20 на відстані 10,89 м; з поворотом вправо до точки 12 на відстані 5,20 м, яка відображена у додатку 5 висновку експерта судової незалежної експертизи України № СЕ-1-1-385/15.
 
Зустрічні позовні вимоги ОСОБА_2 задоволено частково.
 
Встановлено земельний сервітут для надання ОСОБА_2 права проїзду транспортним засобом до належної йому на праві власності земельної ділянки по АДРЕСА_1 , кадастровий номер 8000000000:66:679:0027, згідно висновку експерта судової незалежної експертизи України № СЕ-1-1-385/15 другого варіанту (рис. 17, додаток 5), а саме, встановлено ОСОБА_2 земельний сервітут:
 
на частині земельної ділянки з кадастровим № 8000000000:66:681:0048, яка належить ОСОБА_3 : вздовж межі, суміжної із існуючим проходом, площа якої складає 0.0029 га (29 кв. м), та описуються наступним чином: від точки 1 по прямій лінії на відстані 8,36 м до точки 2; з наступним ухилом вправо на відстані 14,63 м до точки 3; з наступним поворотом вправо по межі згідно з координатами поворотних точок, наданими ГУ Держгеокадастру у м. Києві, на відстані 0,62 м до точки 4; з наступним поворотом вправо по межі згідно з координатами поворотних точок, наданими ГУ Держгеокадастру у м. Києві, на відстані 1,26 м до точки 5; з наступним поворотом вправо по межі згідно з координатами поворотних точок, наданими ГУ Держгеокадастру у м. Києві, на відстані 13,29 м до точки 6; з наступним ухилом вліво по межі згідно з координатами поворотних точок, наданими ГУ Держгеокадастру у м. Києві, на відстані 8,29 м до точки 7; з наступним поворотом вправо по межі згідно з координатами поворотних точок, наданими ГУ Держгеокадастру у м. Києві, на відстані 1,31 м до точки 1;
 
на частині земельної ділянки з кадастровим № 8000000000:66:679:0022, яка належить ОСОБА_1 : вздовж межі, суміжної із існуючим проходом, площа якої складає 0.0030 га (30 кв. м); межі описуються наступним чином: від точки 8 по межі згідно з координатами поворотних точок, наданими ГУ Держгеокадастру у м. Києві по прямій лінії на відстані 7,76 м до точки 9; з ухилом вправо по межі згідно з координатами поворотних точок, наданими ГУ Держгеокадастру у м. Києві, на відстані 13,66 м до точки 10; з наступним ухилом вправо по межі згідно з координатами поворотних точок наданими ГУ Держгеокадастру у м. Києві, на відстані 1,54 м до точки 11; з наступним ухилом вправо по межі згідно з координатами поворотних точок, наданими ГУ Держгеокадастру у м. Києві, на відстані 1,51 м до точки 12; з наступним поворотом вправо на відстані 16,21 м до точки 13; з наступним ухилом вліво на відстані 7,82 м до точки 14; з наступним поворотом вправо по межі згідно з координатами поворотних точок, наданими ГУ Держгеокадастру у м. Києві, на відстані 1,31 м до точки 8.
 
У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.
 
Рішення суду апеляційної інстанції мотивовано тим, що суд першої інстанції при здійсненні поділу земельної ділянки послався на плани розподілу спірної земельної ділянки, виконані ФОП ОСОБА_6 , зазначивши, що у спростування вказаного поділу аргументованих заперечень відповідачем надано не було. Проте суд першої інстанції не оцінив висновок судової земельно-технічної експертизи від 10 травня 2016 року № СЕ-1-1-385/15, на навів мотивів відхиляння цього доказу та надання прерогативи плану розподілу спірної земельної ділянки, виконаного ФОП ОСОБА_6 . При цьому колегія суддів зазначила, що лани, виконані не для вирішення спору, тобто, не враховують обставини щодо користування земельними ділянками між сторонами у справі на час її розгляду; особа, яка виконала ці плани не відповідає вимогам, встановленим Законом України «Про судову експертизу», тому плани земельної ділянки, складені ФОП ОСОБА_6 є неналежним і недопустимим доказом.
 
Суд апеляційної інстанції встановив, що земельна ділянка ОСОБА_2 розташована таким чином, що доступ до неї можливий лише через прохід, що розташований між двома земельними ділянками, які належать на праві власності ОСОБА_1 та ОСОБА_3 і становить 90 сантиметрів, що дає можливим лише пішохідний прохід, однак, не дозволяє проїжджати автомобілем. Тому твердження ОСОБА_2 про потребу встановлення проїзду до земельної ділянки по наявному шляху з метою повного та безперешкодного здійснення свого права власності та можливості доступу рятувальних служб у випадку виникнення небезпеки (надзвичайної ситуації) колегія суддів визнала обґрунтованими.
 
Апеляційний суд врахував висновок судової земельно-технічної експертизи № СЕ-1-1-385/15 від 10 травня 2016 року та визнав обґрунтованим запропонований експертом другий варіант встановлення сервітуту, який встановлює меншу площу земельних ділянок відповідачів, що підпадають під встановлення сервітуту, а також передбачає виділ в натурі ОСОБА_1 належної їй ј частини земельної ділянки. При цьому варіанті встановлення сервітуту експерт пропонує два варіанти виділення в натурі ОСОБА_1 ј частини земельної ділянки по АДРЕСА_1 , що представлені у додатках 4, 5 доданого висновку. Варіант визначений у додатку 5, найбільше відповідає принципу балансу інтересів сторін, оскільки виділена позивачу частина земельної ділянки не підпадає під площу необхідну для встановлення сервітуту, з метою захисту інтересів відповідача.
 
Посилання суду першої інстанції на відсутність пропозиції ОСОБА_2 укласти договір про встановлення сервітуту з власниками земельних ділянок ОСОБА_1 та ОСОБА_3 . колегія суддів визнана необґрунтованим, оскільки між сторонами існує спір, який не вирішується мирним шляхом, у договірному порядку. Вимоги зустрічного позову ОСОБА_2 про встановлення безстрокового та безоплатного сервітуту, суд визнав необґрунтованими, оскільки вони направлені виключно на користь інтересів ОСОБА_2 .. Однак власники земельних ділянок, частина площі яких підпадає під встановлений сервітут, також мають право вимагати від осіб, в інтересах яких встановлено земельний сервітут, плату за його встановлення (стаття 101 ЗК України), а також на відшкодування збитків (стаття 22 ЦК України). Такі вимоги в межах розгляду цієї справи заявлені не були, проте вказані особи не можуть позбавлятися законних прав, вони мають розпоряджатися ними на власний розсуд.
 
Аргументи учасників справи
 
У лютому 2017 року ОСОБА_1 через представника ОСОБА_4 подала касаційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржене рішення апеляційного суду та залишити в силі рішення суду першої інстанції. При цьому посилалася на неправильне застосування апеляційним судом норм матеріального та порушення норм процесуального права.
 
Касаційна скарга мотивована тим, що згідно статі 99 ЗК України земельний сервітут у виді права проїзду на транспортному засобі може бути встановлений виключно у випадку наявності відповідного шляху, проте на земельних ділянках відповідачів за зустрічним позовом відсутній шлях для проїзду. Представник СТ «Південтеплоенергомонтаж» Сторожук С. М. у судовому засіданні пояснив, що фактично вулиця раніше існувала до 2000 року між земельними ділянками АДРЕСА_1 та АДРЕСА_3 до ділянки АДРЕСА_2 , проте під час приватизації земельних ділянок у 2000 році за рахунок цієї дороги, яка була землями загального користування, власники ділянок АДРЕСА_1 та АДРЕСА_3 (у тому числі й позивач за зустрічним позовом ОСОБА_2 ) збільшили свої земельні ділянки, а на цей час ОСОБА_2 заявив вимоги про заїзд до своєї ділянки з іншого боку, де попередньо дороги не було. Крім цього, у матеріалах справи містяться плани земельного кадастру 1967 року та 2001 року, згідно яких наявна дорога між земельними ділянками 67 та 65, при цьому дорога між земельними ділянками АДРЕСА_2 та АДРЕСА_4, по яких ОСОБА_2 просив встановити йому право проїзду, згідно плану відсутня. Про відсутність шляху для проїзду зазначено також і у висновку судової земельно-технічної експертизи № СЕ-1-1-385/15 від 10 травня 2016 року. У зв`язку із цим ОСОБА_1 вважає про відсутність правових підстав для встановлення сервітуту у виді права проїзду на транспортному засобі, і його встановлення матиме наслідком неможливість використання відповідачами за зустрічним позовом належних їм земельних ділянок за цільовим призначенням, зокрема, для ведення садівництва.
 
Суд апеляційної інстанції абсолютно необґрунтовано поставив під сумнів варіанти поділу земельної ділянки, складені ФОП ОСОБА_6 , оскільки на момент складання планів поділу земельної ділянки ліцензія на виконання топографо-геодезичних, картографічних робіт серії АВ № 547528 від 28 вересня 2010 року була чинна і у висновку судової земельно-технічної експертизи № СЕ-1-1-385/15 від 10 травня 2016 року вказано про відсутність розбіжностей (невідповідностей) у довжинах кожного відрізку меж досліджуваних земельних ділянок, тобто підтверджено достовірність планів поділу земельної ділянки, розроблених ФОП ОСОБА_6 . Обраний апеляційним судом варіант поділу земельної ділянки, порушує права та інтереси ОСОБА_1 , оскільки за таким варіантом їй виділена вузька та довга частина земельної ділянки довжиною 20 м та шириною всього 6 м, що унеможливлює будівництво на ній будь-яких споруд згідно з існуючими будівельними нормами.
 
Аналіз касаційної скарги свідчить, що судові рішення оскаржуються в частині первісних позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про поділ земельної ділянки, та в частині зустрічних позовних вимог ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про встановлення земельного сервітуту. В іншій частині судові рішення не оскаржуються, а тому в касаційному порядку не переглядаються.
 
У червні 2017 року ГУ Держгеокадастру у м. Києві через представника ОСОБА_7 надало пояснення на касаційну скаргу.
 
Пояснення мотивовані тим, що право земельного сервітуту врегульовано статтями 98-102 ЗК України. У статтях 125, 126 ЗК України визначено, що право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельно» ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав. Право власності, користування земельною ділянкою оформлюється відповідно до Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень».
 
Короткий зміст ухвал суду касаційної інстанції
 
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 21 квітня 2017 року у справі відкрито касаційне провадження.
 
Ухвалою Верховного Суду від 05 грудня 2019 року справу призначено до судового розгляду.
 
Позиція Верховного Суду
 
Колегія суддів частково приймає аргументи, які викладені у касаційній скарзі, з таких мотивів.
 
Суди встановили, що ОСОБА_1 набула право на ј частку в праві власності на земельну ділянку, що розташована на АДРЕСА_1 загальною площею 0,0450 га, цільове призначення (використання) земельної ділянки - ведення садівництва, кадастровий номер 8000000000:66:679:0027, на підставі договору дарування від 21 листопада 2013 року.
 
ОСОБА_1 також є власником земельної ділянки площею 0,0799 га по АДРЕСА_2 , яка межує зі спірною земельною ділянкою, згідно державного акту на право власності на земельну ділянку від 06 квітня 2005 року.
 
ОСОБА_2 є співвласником земельної ділянки площею 0,0450 га, що розташована на АДРЕСА_1 , що підтверджується свідоцтвом про право на спадщину за законом від 19 грудня 2016 року та свідоцтвом про право власності від 19 грудня 2006 року.
 
Тобто ОСОБА_1 належить ј частки в праві власності на спірну земельну ділянку, а ОСОБА_2 - ѕ в праві власності.
 
Відповідно до частини першої статті 86 ЗК України земельна ділянка може знаходитись у спільній власності з визначенням частки кожного з учасників спільної власності (спільна часткова власність) або без визначення часток учасників спільної власності (спільна сумісна власність).
 
Згідно частини третьої статті 88 ЗК України учасник спільної часткової власності має право вимагати виділення належної йому частки із складу земельної ділянки як окремо, так і разом з іншими учасниками, які вимагають виділення, а у разі неможливості виділення частки - вимагати відповідної компенсації.
 
Апеляційний суд встановив, що висновок № СЕ-1-1-385/15 від 10.05.2016 складений за результати проведеної судової земельно-технічної експертизи передбачає три технічно можливих варіанта для влаштування проїзду (проходу) на земельну ділянку ОСОБА_2 , два з яких можливі з урахуванням виділення в натурі ОСОБА_1 ј частини земельної ділянки (кадастровий № 8000000000:66:679:0027).
 
Відповідно до частин першої-четвертої статті 212 ЦПК України (у редакції, чинній на момент розгляду справи судом апеляційної інстанції) суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жоден доказ не має для суду наперед встановленого значення. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Результати оцінки доказів суд відображає в рішенні, в якому наводяться мотиви їх прийняття чи відмови у прийнятті.
 
Апеляційний суд згідно вимог статті 212 ЦПК України (у редакції, чинній на момент розгляду справи судом апеляційної інстанції) надав оцінку висновку судової земельно-технічної експертизи № СЕ-1-1-385/15 від 10 травня 2016 року у сукупності із іншими доказами, а саме - планами розподілу спірної земельної ділянки, виконаними ФОП ОСОБА_6 , та обґрунтовано виділив в натурі у власність ОСОБА_1 ј частину земельної ділянки згідно другого варіанту поділу, запропонованого експертом, який є доцільним у зв`язку із відсутністю у ОСОБА_2 правовстановлюючих документів на будинок.
 
Аргумент касаційної скарги про те, що обраний апеляційним судом варіант поділу земельної ділянки, порушує права та інтереси ОСОБА_1 , оскільки за таким варіантом їй виділена вузька та довга частина земельної ділянки довжиною 20 м та шириною всього 6 м, що унеможливлює будівництво на ній будь-яких споруд згідно з існуючими будівельними нормами, колегія суддів відхиляє. Як встановлено апеляційним судом, ОСОБА_1 заперечувала проти всіх запропонованих експертом варіантів, проте обґрунтованих заперечень та доказів щодо неправильності чи неповноти даного висновку суду представлено не було. При цьому апеляційним судом у порядку частини четвертої статті 10 ЦПК України (у редакції, чинній на момент розгляду справи судом апеляційної інстанції) було роз`яснено особам, які беруть участь у справі, їх права, в тому числі право на звернення із клопотанням про призначення повторної або додаткової експертизи, та обов`язки, зокрема, щодо доказування, попереджено про наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій. Проте ОСОБА_1 не скористалася своїм процесуальним правом про призначення повторної або додаткової експертизи.
 
Посилання ОСОБА_1 про те, що апеляційний суд необґрунтовано поставив під сумнів варіанти поділу земельної ділянки, складені ФОП ОСОБА_6 , колегія суддів вважає необґрунтованим. Оскільки плани розподілу спірної земельної ділянки, виконаними ФОП ОСОБА_6 є письмовим доказом згідно статті 64 ЦПК України (у редакції, чинній на момент розгляду справи судом апеляційної інстанції), який був оцінений апеляційним судом у сукупності із іншими доказами у справі.
 
Відповідно до частини п`ятої статті 11 ЦК України у випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов`язки можуть виникати з рішення суду.
 
У частині першій статті 402 ЦК України передбачено, що сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду.
 
Згідно частини третьої статті 402 ЦК України у разі недосягнення домовленості про встановлення сервітуту та про його умови спір вирішується судом за позовом особи, яка вимагає встановлення сервітуту.
 
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 20 листопада 2018 року у справі № 920/1121/17 зроблено висновок, що «чинним законодавством визначено порядок встановлення земельного сервітуту, який, у тому числі, передбачає ініціювання заінтересованою особою питання щодо встановлення сервітуту перед іншою особою. У разі недосягнення сторонами домовленості про його встановлення спір вирішується в судовому порядку. Проте доказів вжиття законодавчо передбачених заходів щодо встановлення земельного сервітуту задля можливості користування позивачем земельними ділянками ФГ «Едельвейс-2007» не надало».
 
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 12 червня 2019 року у справі № 487/4106/14-ц (провадження № 61-7233св18), постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 14 серпня 2019 року у справі № 653/2704/16-ц (провадження № 61-22333св18), постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 09 жовтня 2019 року у справі № 1512/3008/2012 (провадження № 61-13804св18) зроблено висновок, що «земельний сервітут може бути встановлений судом за позовом особи, яка вимагає встановлення сервітуту, у разі недосягнення домовленості між цією особою та власником (володільцем) земельної ділянки. Умовою встановлення є неможливість задоволення такої потреби в інший спосіб, тобто якщо власник земельної ділянки відмовляється укласти угоду про встановлення земельного сервітуту або сторони не можуть дійти згоди про його умови».
 
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 19 червня 2019 року у справі № 925/603/18 зроблено висновок, що «умовою встановлення сервітуту є неможливість задовольнити такі потреби в інший спосіб. Отже, передумовою звернення до суду за встановленням сервітуту повинен бути доказ вчинення дій зацікавленою особою щодо встановлення сервітуту та недосягнення про це згоди із власником ділянки, щодо якої планується встановити сервітут. Якщо особа до звернення до суду не вчиняла дій щодо встановлення сервітуту за домовленістю сторін (зокрема, не звернулася до іншої сторони з пропозицією про укладення договору про встановлення сервітуту), то у суду немає підстав для задоволення відповідних вимог у зв`язку з відсутністю у позивача права вимагати встановлення сервітуту за рішенням суду».
 
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 25 червня 2019 року в справі № 911/2701/17 (провадження № 12-258гс18) вказано, що «відповідач під час розгляду справи у попередніх судових інстанціях не спростував доводів позивача, що вимога про встановлення земельного сервітуту у спірних правовідносинах виникла внаслідок неможливості використання останнім земельної ділянки, переданої йому за договором  оренди від 31 жовтня 2006 року, оскільки вказана ділянка знаходиться на півострові і доступ до неї можливий виключно по наявному на земельній ділянці відповідача шляху. Апеляційний господарський суд установив, що запропонований відповідачем спосіб встановлення сервітуту є найменш обтяжливим, як того вимагають положення статті 98 ЗК України. Суд апеляційної інстанції також установив, що позивач звертався до відповідача з листом від 14 червня 2017 року № 7, у якому просив встановити земельний сервітут для користування земельною ділянкою за договором оренди земельної ділянки від 31 жовтня 2006 року. Втім між відповідачем та позивачем не було досягнуто відповідних домовленостей, у зв`язку із чим останній звернувся до суду із цим позовом. З огляду на викладене Велика Палата Верховного Суду погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог ГО «Садівницьке товариство «Гатне-1».
 
Суди встановили, що ОСОБА_2 не ініціював встановлення сервітуту перед ОСОБА_1 , зокрема, не звертався до ОСОБА_1 із пропозицією про укладення договору про встановлення сервітуту. За таких обставин, підстави для встановлення сервітуту відсутні і апеляційний суд зробив неправильний висновок про задоволення позову у частині встановлення сервітуту. Суд першої інстанції встановивши, що ОСОБА_2 попередньо не звертався до ОСОБА_1 із пропозицією укласти договір про встановлення сервітуту, зробив обґрунтований висновок про відмову у задоволенні зустрічного позову ОСОБА_2 до ОСОБА_1 .
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
 
Доводи касаційної скарги не дають підстав для висновку про те, що рішення апеляційного суду в частині позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про поділ земельної ділянки постановлено без додержання норм матеріального та процесуального права, і зводяться до переоцінки доказів у справі, що, відповідно до положень статті 400 ЦПК України, знаходиться поза межами повноважень Верховного Суду. Доводи касаційної скарги дають підстави для висновку, що рішення апеляційного суду в частині позовних вимог ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про встановлення сервітуту ухвалене без додержання норм матеріального права. 
 
У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає, що касаційну скаргу необхідно задовольнити частково, рішення апеляційного суду в частині задоволених позовних вимог ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про встановлення сервітуту скасувати і залишити в силі рішення суду першої інстанції у цій частині. Рішення апеляційного суду в частині задоволених позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про поділ земельної ділянки залишити без змін.
 
Керуючись статтями 400, 409, 410, 413, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду,
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу ОСОБА_1 , яка підписана представником ОСОБА_4 , задовольнити частково.
 
Рішення Апеляційного суду м. Києва від 02 лютого 2017 року у частині задоволених позовних вимог ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , треті особи: головне управління Держгеокадастру у м. Києві, реєстраційна служба Головного управління юстиції у м. Києві, садівницьке товариство «Південтеплоенергомонтаж» про встановлення земельного сервітуту скасувати.
 
Рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 26 жовтня 2016 року у частині відмови в задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , треті особи: головне управління Держгеокадастру у м. Києві, реєстраційна служба Головного управління юстиції у м. Києві, садівницьке товариство «Південтеплоенергомонтаж» про встановлення земельного сервітуту залишити в силі.
 
Рішення Апеляційного суду м. Києва від 02 лютого 2017 року у частині позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи: головне управління Держгеокадастру у м. Києві, реєстраційна служба Головного управління юстиції у м. Києві, садівницьке товариство «Південтеплоенергомонтаж» про поділ земельної ділянки залишити без змін.
 
З моменту прийняття постанови суду касаційної інстанції рішення Апеляційного суду м. Києва від 02 лютого 2017 року у скасованій частині втрачає законну силу.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                                     В. І. Крат
 
Судді:                                                                                              І. О. Дундар
 
В. І. Журавель
 
Є. В. Краснощоков
 
М. М. Русинчук